《电子商务法》知产保护条款中的利益失衡问题探析

一、 概述

《中华人民共和国电子商务法》（“电商法”）于2019年1月1日正式生效。其中，有关知识产权保护的条款不论在电商法起草制定过程中，还是在法律颁布后，都引起了知识产权理论界和实务界各方的广泛关注，并展开热烈的讨论[1]。电商法知识产权相关条款[2]的规定对过往的所熟知的“通知-删除”规则作了更加详细和具体的规定。其中，变化比较明显的且对电子商务平台知识产权投诉参与各方均会产生较大影响是对线上知识产权投诉流程的调整，即从《侵权责任法》中“通知与移除”规则的原则性规定，转变为“知识产权权利人通知（通知）-平台采取必要措施/转通知被投诉商家（删除）-卖家提交不侵权声明（反通知）-平台转送不侵权声明-知识产权权利人投诉/起诉（15天内）-维持或恢复必要措施”。具体的流程参见下表:

对比《信息网络传播权保护条例》，电商法的知识产权投诉处理流程的不同之处在于在收到商家提交的不侵权声明后，电商平台不能恢复已采取的必要措施，只能在向投诉人转送不侵权声明后，在15天内等待投诉人进一步行动，也就是说，即便商家提供不侵权声明且提供初步证据情况下，平台和商家还须等待投诉人等待15天才能知晓如何采取进一步的动作。此15天的等待期对商家最直接的结果是被投诉商品链接的状态一直保持被删除状态，平台也不能在投诉人最终行动之前做出恢复商品链接的动作。

远远区别于线下销售，商家在电商平台上的所有经营活动全部是通过一个个在线的商品链接实现的，每一商品链接背后都集聚着商家日积月累的销量、消费者评价、浏览记录和广告投入，最终都会转化成有效的流量，直接影响到商家的销售和经营利益。一个“爆款”商品链接对商家而言是每天超百万元的销售额，而在大促期间（例如“双十一”），则可能代表着一家店铺的生死存亡。当下，在各大电子商务平台处理知识产权实践过程中，利用平台知识产权投诉机制，恶意进行投诉损害正当商家利益的案件屡见不鲜,根据阿里巴巴集团发布的《2018年阿里巴巴知识产权保护年度报告》[3]披露的数据，2018年全年各类恶意投诉占阿里巴巴知识产权保护平台投诉总量的近24%，换言之几乎在每四个投诉中就有一个涉嫌恶意投诉，情况极不乐观。下面笔者将结合一个现实案例，即“王垒诉江某商标恶意虚假投诉构成不正当竞争一案”[4]简要说明知识产权恶意投诉对商家的巨大伤害，阐述说明电子商务平台知识产权投诉机制实践中存在的恶意牟利、打击竞争对手等利益失衡问题，并尝试给出建议。

二、王垒诉江某商标恶意虚假投诉构成不正当竞争一案

1. 案件事实[5]

原告王垒自2005年10月起在淘宝平台注册并经营网上店铺“雷恩体育 Solestage”（“涉案淘宝店铺”）。2016年12月31日，被告江某利用伪造的知识产权权利人的证照、授权文件和公章冒充知识产权权利人对涉案淘宝店铺发起投诉，2017年1月13日淘宝平台依据被告的虚假投诉删除涉案的商品链接。2017年1月中旬，王垒向淘宝平台提供了申诉材料，主张不侵权。经平台审核，认为申诉成立，恢复商品链接。2017年2月24日，被告江某再次利用伪造的权利人签名、公章虚构文件否认王垒的申诉。2017年3月14日，淘宝平台对涉案商品链接再次删除，并认定王垒售假成立，按照淘宝平台规则对涉案淘宝店铺进行了处罚。由于被告江某的恶意虚假投诉，导致王垒涉案淘宝店铺商品销量巨幅下降，经营困难，遂于2018年9月18日向法院提起诉讼。法院在审理中认定：

（1）被告江某假冒权利人公章，伪造投诉材料，明知从未获得权利人授权的情况下，虚构事实，进行恶意投诉，且在王垒申诉成功后，再次伪造文件进行投诉，导致王垒商品链接最终被删除，涉案淘宝店铺被处以搜索降权处罚，直接导致店铺损失巨大，经营困难，恶意明显，是一种典型的利用电商平台投诉机制进行恶意投诉，打击同行业竞争者的行为；

（2）因江某的恶意投诉，涉案淘宝店铺销售额急剧下滑。在2017年3月份（涉案商品链接被最终删除之前），其销售额高达8,434,433.99元, 2017年4月份销售额就直接下滑至4,820,346.72元,降幅多达40%，直至2018年10月起销售额也仅3,490,658.04元，且店铺被搜索降权后的后果是不可逆的。

法院依法判决：被告江某赔偿原告王垒经济损失2,100,000（包括原告王垒为制止侵权行为所支付的合理开支）。

2. 评析

（1）该案是电子商务平台知识产权投诉处理中比较常见的恶意投诉行为。该案的被告不仅假冒权利人公章，伪造投诉材料进行恶意投诉，而且其本身就是从2017年3月份起就销售假冒权利人商标的服装，已查明的销售金额高达31万余元获利122,200元，江某也因犯销售假冒注册商标的商品罪，依法被四川省德阳市旌阳区人民法院在2018年判处刑罚[6]。然而意料之外的是，其所销售的假冒商品正是其进行虚假恶意投诉所代表的权利人的商品，而其私刻的假冒权利人的公章在他的手中不仅仅用来应付自己网店受到的投诉以及淘宝平台的日常排查，还专门针对销售业绩好的淘宝店铺发起投诉。本用来保护知识产权的电商平台投诉处理机制在恶意分子手中变成了打击正当经营者，恶意牟利的工具。由于电子商务平台自身的限制，对于此类假冒权利人公章伪造文件进行恶意投诉的行为是很难预先识别并进行对抗的；

（2）该案的原告王垒，作为被投诉的商家，已经尝试并努力通过知识产权投诉流程所提供救济渠道进行申诉，但仍无法对抗此类恶意投诉，究其原因可以很发现，从目前电商平台知识产权投诉流程的设计上看，相较于被投诉方申诉的成本，投诉方的投诉成本是极低的，几乎可以忽略不计。虽然相关的法律法规设计了“错误通知赔偿损失”[7]的机制，但在实践中却很难发挥有效的利益制衡作用； 

（3）反观商家一旦被投诉，其被投诉商品链接就将直接面临被删除的结果，在商家被恶意投诉的情况下，商家短时间之内通过反通知对抗投诉，恢复商品链接的可能性是较低的，同时，即便恢复了商品链接，由于电子商务本身的特性，其实际造成的损失也是巨大的，在很大程度上不可逆转的。该案中，原告涉案淘宝店铺在投诉前后的销售额的变化可以说是令人震惊的，一个月内高达几百万元销售额减少是任何正常经营的商家都无法承受的。虽然法院认为涉案淘宝店铺销售额降低可能是多方原因造成，但其在判决书中亦明确说明“由于被告江某恶意投诉导致涉案淘宝店铺销售额呈现大幅度下降，至今未能恢复至投诉前的状态是客观存在的事实，应当将被告江某恶意投诉期间减少的营业额作为酌定赔偿数额的重要参考因素”[8]。据了解，涉案淘宝店铺在被恶意投诉之前，一直是行业销售数据排名靠前的重点店铺，但恶意投诉后其排名大幅下滑，再也无法达到投诉前的状态。在互联网电子商务环境下，即使一个小小的恶意投诉给商家带来的杀伤力也是巨大的，损失是无法挽回的，必须要谨慎对待。

三、电子商务平台知识产权投诉机制利益失衡原因分析

一般认为，我国线上知识产权投诉机制的建立最早是移植美国《千禧年数字版权法》（“DMCA”）中的“通知与移除”规则，在《信息网络传播权保护条例》首次被规定，适用于网络服务中未经许可以信息形式提供受著作权法保护的客体的情形[9]，后续在《侵权责任法》第36条作了更为原则性的规定并扩展适用到所有类型的知识产权权利，而后在电商法下针对电子商务平台有了更为详细的规定。笔者认为，目前电子商务平台知识产权投诉机制存在利益失衡的主要原因有二：

1. 相较于“通知与移除”规则最早适用于保护著作权中的信息网络传播权而受影响的网络信息内容而言，目前电子商务平台知识产权投诉机制所覆盖的是全方位的知识产权权利，所影响的是线上代表着巨大经济利益的实际的商品展示/销售链接

不论从美国最早“通知与移除”规则设定上看，还是我国在《信息网络传播权保护条例》对该规则的移植适用上看，都局限在著作权领域的信息网络传播权的保护，且从目前各国适用范围上看，仅有我国将其适用于所有知识产权权利的投诉处理上。而“通知与移除”之所以最早适用于著作权领域的信息网络传播权是有其合理性，它针对的是未经许可在网络中传播信息的行为，相关的网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实。[10]而且，对于信息网络传播权所覆盖的要求处理侵权内容多为网络论坛、视频分享网站等信息存储空间而言，用户上传的作品内容大都免费向公众提供的，在这种情况下，信息存储空间与搜索和链接服务提供者在收到符合形式要求的侵权通知时，即使不对指称侵权情况的真实性做任何初步核实就直接移除相关作品或断开链接，对上传该作品的网络用户经济利益的影响也并不大[11]。但是，对于侵犯商标权、专利权以及其它类型的著作权（书籍）的投诉[12]，其所要求处理的是在线的实际商品展示/销售链接，而商家经营所付出的所有努力和可能获得的经济回报都凝结在一个个在线的商品链接，可以说，在线的商品链接是商家经营的生命之泉，一旦删除则直接代表着商家实际经营利益的损失，且在当下电子商务市场日趋饱和，竞争日益激烈的情况下，高价值的商品链接是商家誓死捍卫的生命线。正是由于商品链接所代表的巨大的商业利益，诸如通过虚假投诉、恶意投诉来敲诈勒索商家、打击同行竞争对手、进行渠道管理等恶意行为在电商平台上屡见不鲜。而商家在衡量益得失后，大多愿意通过妥协、支付钱款的方式选择“花钱消灾”。因此，在设计电子商务平台知识产权投诉机制框架时，应充分考量不同的知识产权权利下投诉人、被投诉人及平台的利益平衡，设计更加均衡的方案，而不应简单对所有的知识产权权利投诉“套用”一套规则和流程。

2. 电子商务平台知识产权投诉机制设计上存在对被投诉人利益保护缺失的方面

如上文所述，电商法下知识产权投诉机制较《侵权责任法》之相关规定进行了细化，增加了被投诉人“提交不侵权声明及不侵权的初步证据”，即反通知的流程，明确被投诉人有权进行申诉并主张不侵权，这在一定程度上使整个流程更加平衡，实现了被投诉方与投诉方在投诉流程内的相互制衡。然而，电商法又进一步规定，在被投诉方提交不侵权的声明（反通知）后，电子商务平台只能将反通知转送投诉方并告知其在15天之内进行投诉或者起诉，而不能采取诸如暂时终止必要措施恢复被删除链接的手段。同时，对于被投诉方，在提供不侵权证据发出反通知后，其地位也是非常无助的，除了默默地等待投诉方的进一步行动，再无它法寻求进一步救济。而等待的结果无非两种，一是投诉方15天之内不投诉或者不起诉，电子商务平台终止必要措施。这种情况下，商家就要无端承受15天等待期内所遭受的经营损失；二是投诉方发起行政投诉或者起诉，电子商务平台维持必要措施，等待行政机关的处理结果或者法院的判决结果。在上述案例中，被告江某第一次发出投诉通知的时间是2016年12月31日，到2017年3月14日淘宝平台根据江某否认反通知和提供的伪造材料最终删除链接，经过了长达3个多月的时间。在电商平台上尚且如此，如若让商家进入行政投诉程序或司法诉讼程序（平均时长），则必然面临流程更复杂，处理时长更长的尴尬局面，商家更是无法承受的。虽然电商法规定“投诉人通知错误要赔偿被投诉人，而且恶意错误通知加倍赔偿”，但在现实市场经营环境中，此种对被投诉人的事后救济往往是耗时，难以实现或者无法弥补被投诉商家损失的。

在网络经济迅猛发展的当下，市场竞争日趋激烈，每一分钟对于网络经营者都至关重要。商家一旦卷入纠纷当中，其所消耗的不仅仅是时间和金钱，而更重要是商业机会的丧失。而商业机会的丧失，是很难通过经济赔偿所能逆转的，特别是当下，电子商务平台上的商家以个人经营者、中小企业为主，其抵抗此类风险的能力十分薄弱。该案的受害方王垒是一个从2005年开始经营网上店铺的商家，而其努力经营超过12年的已经达到同领域排名十分靠前的店铺仅仅因作恶之人的一个简单的恶意投诉在很短时间内遭受巨大损失，在经济损失面前，更可惜的是其十多年积累的良好商誉所带来的经营优势毁于一旦，这不能不叫人唏嘘。

四、电子商务平台知识产权投诉机制完善之建议

由于电子商务的特性，线上商品链接本身所代表的巨大商业价值，以及目前实行的电子商务平台知识产权投诉机制中所存在对被投诉人利益保护缺失的问题，加之我国知识产权领域所一直存在的诸如商标抢注和恶意注册、由著作权自愿登记中因采取形式审查而产生的大量不实、错误登记以及相当数量的低质量甚至可称之为垃圾专利的外观设计，滋生了当下电子商务平台上借知识产权保护之名进行恶意投诉，进行利益投机的现象频发，已经形成了完整的黑色产业链。因此，在充分利用电子商务平台知识产权投诉机制保护正当的知识产权权利的同时，也必须要慎重考量当下电子商务平台上的现实环境，注重对被投诉商家的合法权益的保护，从机制上加大对恶意投诉人的制约和惩罚。笔者结合目前电子商务平台知识产权保护实践经验，尝试从短期、中期和长期的角度给出建议：

1. 短期：尽快在电商法下知识产权投诉机制中加入应对恶意投诉相应的利益制衡方式，同时保障正当的知识产权保护顺畅实现。具体而言，应当考虑引入担保机制，对于被投诉方主张不侵权且发出反通知的情况下，应允许其通过缴纳担保金的方式暂时终止必要措施，恢复商品链接；同时若投诉人发起诉讼或者行政投诉后，要求继续执行必要措施的，法院及行政机关亦应考虑让投诉人缴纳一定数额的担保金作为担保，作为后续对被投诉人因投诉人错误通知或者恶意通知所可能造成的损失的补偿[13]。这样操作最明显的益处是通过担保金制度的引入，利用经济杠杆制衡投诉方和被投诉方的行为，使其更加慎重使用知识产权投诉机制中的每一环节；

2. 中期：上述担保金的引入势必会加大投诉方和被投诉方的经济成本，而且这很可能意味着有大量的民事诉讼和行政投诉流入司法机关和行政机关，消耗行政资源和司法资源。为此，也应发挥电子商务平台在整体知识产权投诉处理中的作用，利用其技术和数据优势，给予其治理空间。具体而言，可借鉴目前电商平台已相对比较成熟的诚信投诉机制[14]，基于投诉人历史投诉记录、本身风险大小等要素，尝试建立知识产权投诉人的信用体系。通过投诉人的信用体系，分层而治，实现更为灵活的处理手段和方式。举例而言，对于恶意比较明显的投诉，在被投诉人发出不侵权声明并提供证据时，电商平台可立即恢复所采取的必要措施；对应的，对于被投诉人发出的不侵权声明明显不成立的，则可不必须要投诉方15天内发起行政投诉或者诉讼，而直接保持必要措施；

3. 长期：“通知与移除”规则产生于特定的历史背景下，最初适用于较窄的领域，随着电子商务在经济社会生活中越发重要，目前则被安放在一个更为重要的舞台之上，但这并不能掩饰由其规则本身涉及各方的特性所带有的固有缺陷，比如电商平台本身不是商品制造者、品牌所有者、商品销售者和消费者中的任何一方，不实际掌握相关信息，本身不适宜作为一个判断者；同时不论知识产权权利人、商家还是电商平台自身都是一个平等的民事主体，电商平台对于商家和知识产权权利人而言，无法承担居间处理的重任。为此，长远来看，需要重新构建一套完善的数字经济时代的知识产权纠纷解决机制，应当由一个相对独立和公正的第三方来担当知识产权纠纷解决处理的角色。

注释：

[1]刘晓春, 中国社会科学院大学. 电商法知产条款 15天等待期隐忧，首发于2018年12月10日出版的《财经》杂志;
张贝贝,小米公司. 电商法知识产权侵权通知处理流程探析,首发于2018年12月25日知产力.

[2]电商法知识产权条款特指《中华人民共和国电子商务法》第四十一条至第四十五条.

[3]《2018阿里巴巴知识产权保护年度报告》：https://ipp.alibabagroup.com/infoContent.htm?skyWindowUrl=news-20190110-cn

[4]案号:（2018）浙8601民初868号

[5]具体案件情况参见杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初868号民事判决书

[6]参见四川省德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603刑初125号刑事判决书

[7]参见电商法第四十二条第三款

[8]参见杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初868号民事判决书第19页

[9]《信息网络传播权保护条例》第十四条：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”

[10]王迁. 论“通知与移除”规则在专利领域的适用性——兼评《专利法修订草案》（送审稿）第63条第2款, 原载《知识产权》2016年第3期

[11]王迁. 论“通知与移除”规则在专利领域的适用性——兼评《专利法修订草案》（送审稿）第63条第2款, 原载《知识产权》2016年第3期

[12]目前，以阿里巴巴集团为例，收到的侵犯信息网络权的投诉量 ，占 %

[13]诉前禁令

[14]诚信投诉机制