技术垄断后的博弈

过去十年间，我们见证了太多企业为了专利技术摩拳擦掌，斗得面红耳赤，随着5G物联网时代的悄然降临，智能设备即将如影随形无处不在，如此，在享受科技给人类带来福祉的同时，各大无线通信行业巨头也势必在技术红利汹涌赶来之前抢占一片沙滩。本文讨论的问题是，如何在别人的沙滩上，尽可能地分得自己想要的贝壳。

一、半导体技术领域专利强制许可制度的渊源

专利权是国家授予权利人的垄断性权利，这种垄断是暂时的，合法的，但专利权的立法目的除了鼓励创新，更在于维护社会公共利益，促进社会整体技术水平健康发展，因此在专利制度的设计时就预留了专利权的限制，其中包括强制许可制度。

专利权强制许可的规定最早出现在《保护工业产权巴黎公约》，旨在防止权利人滥用专利权从而阻碍技术发展[1]。TRIPS协定对于专利权强制许可的规定更加谨慎，第31条对强制许可情形的范围进行了列举，同时对权利限制的限制进行了规定，旨在国家利益，公共利益，非商业性公共使用，纠正制度漏洞即反竞争行为，后基于人道主义，将医疗药品等公共健康邻域纳入强制许可的情形内。除此之外，我们看到TRIPS中刻意将集成电路布图设计强制许可作为权利限制情形之一被列入其中，略显得有些格格不入。同样地，我国专利法已通过整章节的篇幅规定了专利权的强制许可制度，第48条至第52条详细规定了强制许可制度的适用范围。其中第48条到第51条都是从立法目的出发，进行宽泛的规定，而不会对某项技术领域进行具体规定：第48条从垄断和技术发展的角度出发，防止技术无法得到良性运用，从而促进技术创新；第49条以紧急情况和公共利益为出发点；第50条旨在保障公共健康；第51条针对技术依赖的从属专利进行规定。唯独第52条规定了具体的领域“半导体技术”，该技术适用强制许可的前提同样需要满足前述防止垄断的目的，仿佛和前述集成电路图有着相似的不搭调。且按照正常逻辑理解，能够符合强制许可的立法目的，即可适用强制许可制度，特意规定半导体技术领域是不是有些画蛇添足？实际不然，相反，对于该领域的强调更加体现了此类规定的必要性。

集成电路系由一系列半导体元件和联接这些元件的细微线路组成,以三维的形状体现或分布在半导体芯片产品上,并在接通一定伏特电流的条件下具有数据处理和存储的功能。对于集成电路的保护并非空穴来风，很大程度是来源于此类行业领域发展对立法者造成的深刻影响。最初，集成电路布图由于不具有独创性的美感表达，无法受到版权法的调整，而专利权的授权效率远远低于集成电路布图的生命周期，因此，集成电路布图首先被作为特殊的客体进行保护。该制度的诞生很大程度归功于美国1984年颁布的《半导体芯片保护法案》（SCPA），该法案虽然仅存在十余年，其将集成电路布图作为“光罩作品（maskwork）”进行法律保护的初步探索，加之美国半导体产业的快速发展，推动了集成电路成为了法律保护的客体。虽然SCPA存在时间短暂，且对于半导体产业进行调整的初衷在于设置“善意侵权制度”，即针对具有合法来源的侵权产品构成善意侵权，然《集成电路知识产权条约》以及TRIPS中对于半导体技术的独特规定就是在SCPA的影响下诞生的。由于是特殊的保护机制，需要有必要的权利限制防止其权利人滥用，因此无论是在版权法还是专利法的调整下，对于该项权利保护的同时需要考虑公共利益。

就无线通讯领域而言，过去十年间，从人类真正2G时代，到如今偷瞄着5G时代的门缝，技术自诞生起不到20年，其更迭已然翻天覆地，若严格固守专利赋予的垄断，技术不再是奠基石，反而成为绊脚石甚至一堵堵石墙，如今还囿于2G技术的专利有效期内。考虑到该行业领域的迭代周期和产品生命，技术垄断自然而然地做出让步，强制许可制度也必将因此走向成熟。

但并不是所有与集成电路有关的专利都能有资格享受如此“待遇”，只有当该项技术达到垄断地位，以至于整个行业的相关生产终究绕不过该项技术，那么狭路相逢，只能和技术垄断者正面相遇了。

二、技术标准与标准必要专利

在与技术垄断者进行博弈前，让我们先从技术和权利两个角度进行探讨，怎样的技术垄断者才是需要进行博弈的对象。

不同的技术之间需要通过兼容得以实现交互，因此，每一个行业领域都希望能有一套通用的技术标准广泛应用于某项技术领域之中，从而作为一套标准在行业内得到认可并使用，以防止因无法兼容增加的不必要成本。尤其是高新技术产业，例如日前，腾讯在Wi-Fi联盟（Wi-Fi Alliance）MAPv2（Multi-APversion 2）工作组提出的技术提案在会员大会上获得了大多数成员的支持，并通过Wi-Fi联盟理事会(board)的审批，成为正式的标准提案。MAP工作组旨在解决家庭中多AP组网的问题，使家用Wi-Fi网络易于设置，扩展和管理，给用户提供便利。

在技术时代的发展过程中，每一次技术迭代都将形成一套更新的技术标准，以该标准为时代的代表，部分技术或体现了时代的最高水平，或对于技术更新和发展搭建了基础的平台和框架，因此很难被替代。倘若对其“最高水平”的技术标准不妥协不跟随，除非能够另辟蹊径找到替代方法到达相同水平，或者有实力再次突破瓶颈，否则固守旧的技术终究会淹没在快速的技术迭代之中。

另一方面，专利权与其他知识产权一样，具备地域性的特征，本国授予的权利不一定能够同时得到国外认可，专利权在国际间一揽子授权许可具备其存在的必要。

当专利权这样一项垄断性权利与技术领域的行业标准相重合，标准必要专利（Standards Essential Patents，SEP）的概念出现了。标准必要专利指在实施技术标准时，没有办法运用其他商业上可实施且不侵权的方式来避免该项专利中权利要求被侵犯的权利。以美国移动芯片巨头高通公司为例，高通对手机移动芯片中的部分3G、4G技术享有专利权，而该部分技术特征成为了通讯领域行业的标准，各手机厂商若希望提供3G、4G服务则必须运用到此类技术手段，如果没有获得专利许可，则只能通过侵权的方式使用该技术。

对于此类技术的权利人，在获得专利权后，可以向SSO（standard-setting organizations），如电信行业领域的欧洲电信标准化协会(ETSI）、美国电信工业协会（TIA），申请标准必要专利，由单项权利，或相同领域的多项权利组成的专利池，许可其他主体在法定的框架内使用此类技术。

（图片来源于网络）

三、FRAND原则的必要性

对于专利许可费用的确定，倘若各方在友好谈判互利互惠的基础上能够达成一致意见，则万事大吉。而对于那些就专利许可费用尚未达成一致，且已基于强制许可制度使用该类专利的企业而言，许可费用应当如何确定？

由于专利权为权利人带来了相对的技术垄断地位，那么其在考量市场份额、技术重要性、对方公司财力、研发成本以及预期收益等因素后进行的定价，可无需考量市场竞争的因素。但实际交易中可能因不同交易条件和交易对象而产生价格区别，倘若该专利在某项技术领域中成为标准，该专利许可费的定价区间将存在涉嫌垄断的风险。IDC向华为发出多次书面要约，从相当于其同期IDC向苹果收取专利许可费用的100倍的数额，逐步降低到35倍，再到19倍，其中81%的差额可以体现尖端技术专利权许可的利润空间和议价能力。

因此，以标准必要专利的身份进入到行业领域之中，则必须认可FRAND原则（fair, reasonable, and non-discriminatory，FRAND），即公平性，合理性，反歧视性。我国《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条同样对于FRAND原则进行了规定。

美国移动芯片巨头高通公司平均每年超过三分之一的收入来自于专利许可费用的收取，同样，全球各地也曾对高通进行过大量的反垄断调查，罚款数额巨大，高通反垄断案也因此常常得到社会的广泛关注。由此可见，对于标准必要专利的利益博弈在权利人和被许可人/侵权人之间显得尤为突出——专利侵权VS滥用市场支配地位的垄断行为。境内企业在国内针对专利许可费用价格过高或不平等的价格待遇，可以向发改委申请，从而可能引起反垄断机构对行业巨头发起反垄断调查。

无论因侵权事由还是垄断行为，法院都需要对涉案专利的合理许可费率在FRAND原则的框架内进行考量，符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费应当防止专利劫持现象的发生，同时，FRAND授权承诺的另一个基本原则，即致力于创设有价值的标准技术。

四、依FRAND原则确定专利许可费用的实践操作思路

法院进行费用确认前，首先往往是对权利的权属和效力进行核实，接下来进行技术性审理，即判断涉案专利技术是否具备标准必要性，在满足前述条件后方进入非技术性（法律性）审理阶段，即确定许可费率。对于FRAND原则的适用，由于没有客观标准，仅能通过各种符合该原则的参考思路对费率进行“综合考量”，因此难以通过某种固定的方法确定具体数额。

（1）比较法则

参照相关的或类似的交易，运用比较的方法考虑与其相当程度的收费标准。如对比同一家公司就同种或同类技术对其他第三方收取的专利许可费用，或该公司获得涉案专利时的支出的费用等。

以比较的方法作为专利许可费用确定的考虑因素，已经成为法院首要的考虑路径，同时也是其他思路的重要参考依据和基础。

可比较许可协议（comparable license）包括经自由谈判达成的许可协议、有关费率的在先判决以及有关仲裁协议等，只有将可比较许可协议中的具体数字作为参数的基准，才能最为妥当地认定合适的许可费用。

在微软诉摩托罗拉案中，美国法院以摩托罗拉提出的授权协议为诉讼和解协议为理由之一，拒绝了其主张的FRAND费率。由此可见，在判断可比较许可协议时，没有客观的尺度，须结合个案情况解释。可以确定的是，对比专利许可费用，考量交易条件和数据来源是法官不可忽略的，例如交互数字公司给苹果的许可费是基于自愿签订协商的，和三星的是判决被迫签订的，显然前者更符合FRAND原则，因此以前者为专利许可使用费的参考标准更为妥当。

（2）比例法则

实践中，某一项具体的SEP，通常并不是单独作为授权的客体，为了某一技术的完整实施，同时也为了降低授权的程序成本，多项相关SEP被组合打包构成SEP权利包或专利池已为惯例，权利人与被许可人签订许可协议时，可获得权利包或专利池的使用资质，从而对权利包或专利池内的所有权利自由使用。

法院在确定FRAND费率时，侵权人/被许可人往往并未用到全部的专利，因此不能直接以整个许可协议约定的价格作为费率基础。此时就需要法院将部分权力分割开，按比例计算。

2017年4月5日，英国高院的法院在其官网上发布了Unwired Planet（以下简称UP）诉华为案的最新判决中，虽然仍然有大量信息因保密被隐藏，但仍能通过剩余的信息看出Briss法官依照比例法则得出数据的审理思路：法官认为，UP专利来自爱立信公司，而爱立信又和主要的手机、通信厂商都已经签署了许可协议，这些专利许可协议做参考（如前述“可比较许可协议”），可以得出爱立信在FRAND原则下认为合理的标准费率，再算出UP所拥有的标准专利和爱立信拥有的标准专利的比例，两者相乘就是UP的标准费率。本案的计算结果，以4G为例，爱立信的标准费率为0.8%，UP所持有的标准专利组合占爱立信标准专利组合的7.69%，上述两个数据相乘最后得出UP的FRAND标准许可费率为0.062%。

上述数据的确定看似逻辑思路清晰，但还是无法考虑到所有的案件情况和交易要素。首先，专利组合中不同专利的使用强度不同，或者说专利价值是不一样的，许多专利池中的专利仅仅是“充数”专利，无法体现其他相对重点专利的价值，因此将数量和价值划等号计算比例，恐怕值得商榷。其次，华为主张其仅仅承担涉案专利在英国的专利使用费用，不应当以范围更大的一揽子许可协议作为可比较协议，即使能够作为可比较协议，费用比例恐怕也应当作出相应调整。当然，Briss法官也充分考虑上述因素，将计算得出的比例结合专利组合的强弱进行“综合考量”，将专利使用区域分为了三大区域，即中国、主要市场（Major Markets，美国加上欧洲）和其他市场（Other Markets），再次结合计算比例进行“综合考量”。

（3）假设性磋商法则

在我国《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条第二款与第三款中明确以友好磋商作为维护权利的前置程序，而友好磋商需要由权利人率先作出其认为符合FRAND原则的许可条件方案，否则，除被诉侵权人存在明显过错，权利人不得主张被诉侵权人停止实施标准必要专利。可以看出，通过协商的方式确定许可费用实际上是法院最为鼓励的做法，即便无法最终达成一致合意，最起码也能从权利人方获得其认为符合FRAND原则许可费的思路意见。

假设性磋商很早就在美国司法操作中得以实现，在Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.,(318 F.Supp.1116(1970))一案中，法院通过15个分析因素模拟进行假设性双边协商以决定合理权利金，取得了较为丰富的经验。法院模拟在具有FRAND授权义务下进行假设性双边协议时，逻辑上应该会得出双方当事人都认为是FRAND的标准必要专利权利金。在我国《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第三款中，立法者也列举了若干考量因素，如专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。除此之外，由于案件实际情况复杂多样，只要在FRAND原则的框架内，许多值得考虑的因素都可以作为参考。例如微软诉摩托罗拉案实际判赔思路中，法院认为，摩托罗拉从涉案专利池中获得的权利金包括两个部分，一部分是其作为专利池成员，从专利池对外许可获得的权利金中按照其专利数量多少应当分配到的适当权利金。另一部分是摩托罗拉不受限制地充分接触包含在专利池中数量巨大的技术的价值，也即从专利池成员不受限制的内部交叉许可中应当获得的权利金，或者说摩托罗拉作为专利池成员的身份价值。

法院结合涉案各方的实际情况，列举各分析因素，模拟出各方在交易时可能产生的利益索取和让步，从而作为考量的标尺，但仍需要结合其他法则进行综合考量。可见，在实际案件中存在的各类交易因素都可能对法官的判赔思路造成影响，乃至打破诉讼僵局，反转诉讼战局。

（4）其余思路尝试

同样是在微软诉摩托罗拉案中，微软曾提出“具体价值计算方法(Incremental value approach)“，即更加注重标准被采用和实施之前的情况，具体操作方法是：为了计算出被纳入标准专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出标准，但法院认为不具有现实可操作性，毕竟标准必要专利不具有替代性，没办法对应替代他的技术的具体价值。

根据前述案例情况，新技术采用的SEP使得其他旧技术或替代方案均无法达到其优势和效果，因此确实不具有可操作性，涉案技术没有可替代的方案。但若采用其他技术或旧技术能够达到新技术的标准，在不考虑其他技术交叉影响的情况下，笔者认为，该方法或许能够为确定FRAND费率提供参考。新的专利技术取代旧的专利技术，新技术的专利价值高于旧技术，这点毫无疑问，但新技术之所以高于旧技术可能不仅仅在于技术水平的提升，还有可能是因为技术成本的下降，为了节约成本而更新的技术，因此，新技术价值必然上升，而新技术的价格并不必然高于旧技术和替代方案。若新技术优于旧技术或替代方案的关键在于降低成本，那么涉案专利FRAND费率不应当高于旧技术和替代方案的价格，否则侵权人尽管采用旧技术和替代方案即可。

五、结  语

标准必要专利权利人作为技术垄断方，与必须使用该SEP以期在行业领域中立足的被许可人或涉嫌侵权人，彼此之间存在天然的尖锐交锋。权利方可通过申请停止实施专利的禁令，以及通过侵权诉讼索要赔偿和许可费，被许可方同样也在通过申请反垄断调查以及提起反垄断诉讼索要赔偿。

FRAND原则为各方搭建了一个博弈舞台。从文中的各个判例可以看出，国内外对于SEP强制许可费率的认定仍处探索的阶段，“综合考量”俨然成为法官判断费率的第一要义，费率数额的认定存在很大的区间，关键在于诉讼阶段各方如何主张所谓符合FRAND原则的思路和方案，这十分考验各方当事人以及代理律师在个案中的发散性思维和创造力，梳理出令法官和整个行业信服的逻辑思维，才能在博弈中旗开得胜。

注释： 

[1]《巴黎公约》第五条A

参考文献：

[1]杨正宇，《强制许可中半导体技术的“乱入”之谜——兼谈与合法来源抗辩条款的衔接》，中南大学学报，23卷第2期

[2]北京大学国际知识产权研究中心 李扬、刘影，《标准必要专利》http://www.nipso.cn/onews.asp?id=37257

[3]杨东勤，《确定FRAND承诺下标准必要专利许可费费率的原则和方法——基于美国法院的几个经典案例》，知识产权，2016年第2期