《甘柴劣火》一文背后的著作权及不正当竞争问题

2019年1月11日，微信公众号“呦呦鹿鸣”发布的《甘柴劣火》一文火爆朋友圈，获得数以万计的“好看”及转发；1月12日，国内知名媒体财新网记者王和岩通过朋友圈发文称《甘》文主要内容均出自财新的几篇报道；随后“呦呦鹿鸣”通过《社会在崩塌——关于财新网记者攻击呦呦鹿鸣一事的说明》一文列举了《甘》文所引用的近20余处信息来源，并强调《甘》文是“独创的、原创的……是财新网团队写不出来的。”；1月13日，财新传媒主编凌华薇发文称《甘》文是赤裸裸的抄袭和侵权，《甘》文涉嫌抄袭的争论随之进一步升级。这一争论背后隐含着不少涉及著作权、不正当竞争以及名誉权侵权等法律问题，本文拟尝试做个不完全分析。

《甘》文可能涉及的著作权侵权问题

“读书人的事，能算偷么？”——鲁迅《孔乙己》

在著作权侵权司法实务中，“接触+实质性相似”是判断侵权与否的常用规则，通常如果被诉侵权作品与权利人享有著作权的作品构成“实质性相似”，同时还存在“接触”的可能，那么在排除了“合理使用”的情形后，判定构成侵权是大概率事件。所以在争论《甘》文是否抄袭时，正确的姿势应该是从上述三个方面逐一论证。

接触通常指的是“被诉侵权人有机会接触到、了解到或者感受到权利人享有著作权的作品。接触可以是一种推定”[1]。在司法实践中，证实“接触”通常有以下途径：1.权利人举证证明被诉侵权人接触过权利作品，如权利人曾向被诉侵权人投稿或者曾与被诉侵权人分享作品或合作作品；2.被诉侵权人承认接触过权利作品；3.权利人举证证明权利作品已经公开发表，法院通过推定认定被诉侵权人有可能接触到公开发表的权利作品。这其中证明存在“接触的可能”是实践中最为常见的。而在本次争论中，财新记者王和岩在朋友圈的评论里提到“利用付费阅读壁垒”，而财新传媒主编凌华薇则称“而事实上此文抄了财新的一篇封面报道及两篇独家报道”，这其中涉及的《一个省报记者站站长的亿元传奇要案回顾》(链接：http://china.caixin.com/2017-10-27/101162247.html)和《强人王三运：甘肃王的权钱往事》(链接：http://weekly.caixin.com/2018-05-12/101248308.html)的网页均显示“财新通收费文章请订阅后查看全文”字样。那这样两篇付费才能查看的文章，如果被诉侵权人否认其曾付费阅读过，是否意味着就不存在“接触的可能”了呢？答案并不尽然，因为付费文章同样也是公开发表的一种形式，只是传播范围相对于免费文章而言在理论上存在受众较小的可能，现实中有付费用户将付费内容进行免费分享的事例比比皆是，都可印证存在“接触的可能”。

当然上述问题在本次争论中是不存在的，因为“呦呦鹿鸣”在1月12日的《社会在崩塌——关于财新网记者攻击呦呦鹿鸣一事的说明》一文列举信息来源时，在第18处赫然标明“财新网王和岩报道（因为本文是回应财新网王女士，将这个信源补列在这里）”，这就属于主动承认接触过权利作品了。如果这场争论日后诉诸法庭，那么上述文章被权利人用作对被诉侵权人不利的证据应该不会令人太意外。

实质性相似通常指的是“表达上的实质性相似”，这就涉及到《甘》文与财新所主张的几篇报道的内容比对工作了。财新传媒主编凌华薇曾称“此文13000字，8节，其中第三节95%的内容、第四节90%的内容和第五节30%的内容全部抄自财新的独家报道。……从文字比例上看全文23.7%来自财新。”，也有不少网友对争论内容进行过查重比对，有兴趣的读者可以参考《抄袭还是洗稿？我们把《甘柴劣火》和财新原文仔细对比了一下》 (链接：https://new.qq.com/omn/20190115/20190115A0AKV4.html)一文的内容。对于相似程度达到哪种数量或比例即构成侵权的问题，北京高院在琼瑶诉于正一案二审判决中的观点是“如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达,且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例,可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例,即使其在被诉侵权作品中所占比例不大,也足以使受众感知到来源于特定作品时,可以认定为构成实质性相似”。司法机关并没有就此给出一个明确的裁量标准，但值得注意的是，司法机关关注的并不仅仅是相似情节在被诉侵权作品中的比例，同时也关注相似情节在权利作品中所占比例。

合理使用也是本次争论中争议较多的一个焦点。财新网（www.caixin.com）的首页最下方提示“财新网所刊载内容之知识产权为财新传媒及/或相关权利人专属所有或持有。未经许可，禁止进行转载、摘编、复制及建立镜像等任何使用。”而我国《著作权法》第二十二条第四款关于“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”的规定所涉及的使用主体是报纸、期刊、广播电台及电视台等媒体，而《甘》文作为呦呦鹿鸣公众号的运营主体黄志杰的个人作品，所援引的法律依据应该是《著作权法》第二十二条第二款关于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”的规定。尽管“呦呦鹿鸣”在《甘》文篇首注明“本文所有信息，均来自国内官方认可、可信赖的信源，敬请诸君知悉。”，但《甘》文在引用他人已经发表的作品时明显不符合《著作权法》第二十二条关于“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”的规定，这也成为《甘》文被人诟病的一大由来。

除上述几点外，《甘》文还涉及“洗稿”是否算原创、时事新闻与新闻报道的差异、合理使用的边界等问题，鉴于已有文章评论过上述问题，本文不再赘述。

《甘》文争论可能涉及的不正当竞争问题

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”——司马迁《史记·卷一百二十九货殖列传》

前文已经提到，财新方面主张被侵权的新闻报道几乎都是付费阅读产品；而“呦呦鹿鸣”公众号的运营主体黄志杰也在1月12日通过朋友圈称“因为财新网投诉，“呦呦鹿鸣”丧失了原创功能。……文章《甘柴劣火》涉嫌违规且申诉不通过，该文收到的赞赏未结算的款项将退还给用户”[2]，这一事实说明双方展开论战的根本目的还是着眼于对付费用户的争夺，同时也说明双方在阅读消费这块领域是存在竞争关系的。

财新方面指责“呦呦鹿鸣”抄袭报道的理由之一，就是财新的独家报道是花费了大量的人力、物力及时间等成本，冒着风险才写成的，而《甘》文不用采访当事人、不花任何成本也不冒任何风险就能轻松获取大量的转发及读者通过赞赏支付的金钱，这种做法明显有失公允。如果财新方面想在著作权侵权之外再主张一个不正当竞争的案由，那应该会援引我国《反不正当竞争法》第二条关于“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”的规定。在已有的司法判例中，以著作权侵权及不正当竞争为由主张维权的案例并不少，如金庸诉江南《此间的少年》一案即是如此。从诉讼策略上讲，假设著作权侵权认定存在障碍，至少不正当竞争这块还能保底。

在双方争论的过程中，还隐约出现了“商业诋毁”的身影。“呦呦鹿鸣”在1月12日发布的《社会在崩塌——关于财新网记者攻击呦呦鹿鸣一事的说明》一文中，借用朋友的口吻使用了“现在污蔑《甘柴劣火》一文抄袭的人，非蠢即坏。社会在崩塌，一些人坏透了”的措辞，但如果仔细观察该措辞下面的对话截图，可发现这位朋友确实说过“社会在坍塌，这些人都坏透了”，但并没有完整表达过“现在污蔑《甘柴劣火》一文抄袭的人，非蠢即坏”这句辱骂意义十分明显的话语；如果说这种指桑骂槐的笔法尚不能直接指向财新网，那么该文末尾关于“刚刚中国经营报的老记者和我说，财新网引用他们几位老记者的报道内容，从不注明出处”的表述就相当直白了。如果上述引述的内容不能被证明是客观真实的话，根据我国《反不正当竞争法》第十一条关于“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”的规定，财新网是有理由以“商业诋毁”为由追究“呦呦鹿鸣”的法律责任的。有意思的是，黄志杰将其个人的收款二维码挂在了《社会在崩塌》一文的末尾，但如果这篇文章再被投诉或被起诉的话，其中所收到的款项不知道是否又会成为对作者本人不利的证据。

本次争论的公号名“呦呦鹿鸣”原本来自于《诗经·小雅·鹿鸣》：“呦呦鹿鸣，食野之苹。我有嘉宾，鼓瑟吹笙”，而后被曹操在其《短歌行二首》之一中原文引用：“青青子衿，悠悠我心。但为君故，沉吟至今。呦呦鹿鸣，食野之苹。我有嘉宾，鼓瑟吹笙”，而其中的“青青子衿，悠悠我心。但为君故，沉吟至今”也是源自《诗经·郑风·子衿》中的原句。如果放在今天的法制环境下，不知道曹操会不会因为引用他人作品而被追问文责。

注释：

[1]北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1039号民事判决；

[2] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2853193