”小度”商标之争二审行政判决书

北京市高级人民法院

  行政判决书

（2018）京行终1375号

当事人

上诉人（原审原告）北京欣乐道科技有限公司

法定代表人高锐，总经理。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会

法定代表人赵刚，主任。

原审第三人百度在线网络技术（北京）有限公司

法定代表人向海龙，总经理。

审理经过

上诉人北京欣乐道科技有限公司（简称欣乐道公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初421号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审查明

北京知识产权法院查明：诉争商标系第13293995号“小度”商标，由北京方鼎欣盛科技有限公司（简称方鼎欣盛公司）于2013年9月26日申请注册，于2014年12月13日经商标局核准转让至欣乐道公司。该商标于2015年4月21日获准注册，核定使用商品为国际分类第9类“计算机外围设备，计算机存储装置，计算机程序(可下载软件)，网络通讯设备，可视电话，手机带，手提电话，电子信号发射器，导航仪器，眼镜”等商品。

2016年1月12日，百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度公司）针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，并提交了以下三份证据：

1.百度公司“小度”移动wifi网站首页打印页。

2.新浪网、太平洋网等网络媒体报道页面打印页。该证据显示新浪网、站长之家网、京华网等网站于2013年9月12日、13日均刊载文章介绍2013年9月12日百度上线3款硬件产品——小度wifi、小度路由和小度TV。

3.欣乐道公司商标注册信息资料打印页。该证据显示欣乐道公司于9、10、11、43等13类商品或服务上申请注册有192件商标，其中包括“涂书笔记”、“七尘斋”、“魔拍”、“魔图”、“凤鸣九州”、“筷搜”、“直达号”等商标。

欣乐道公司向商标评审委员会提交了以下三份证据，用以证明诉争商标系由方鼎欣盛公司转让，欣乐道公司不存在恶意抢注行为：

1.欣乐道公司企业信息打印页。

2.诉争商标信息打印页及核准转让证明复印件。

3.方鼎欣盛公司企业信息打印页。

2016年11月30日，商标评审委员会作出商评字[2016]103105号《关于第13293995号“小度”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：

一、诉争商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条所指“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。

本案中，百度公司提交了新浪网、Chinaz、京华网等网络媒体对“小度”wifi的相关报道文章网页打印件，部分报道显示的时间早于诉争商标申请日，可证明“小度”商标在诉争商标申请日之前，在网络通讯设备商品上已经使用并具有一定影响。诉争商标指定使用的眼镜商品在功能、用途等方面与百度公司赖以知名的网络通讯设备商品相差较大，未构成类似商品，不会导致相关公众的混淆误认进而损害百度公司的在先权益。诉争商标指定使用的除眼镜以外的计算机存储装置、网络通讯设备等商品与百度公司“小度”商标赖以知名的网络通讯设备等商品属于类似商品，标识同为“小度”，此种近似性难谓巧合，诉争商标在计算机存储装置、网络通讯设备等商品上的注册已构成商标法三十二条所指情形。

二、诉争商标的注册是否构成商标法第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得商标注册”之情形。商标法第四十四条第一款的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。在审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。此外，依据商标法相关规定，民事主体申请商标注册，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。具体到本案，欣乐道公司申请注册商标多达近二百件，除诉争商标外，欣乐道公司还先后申请注册了筷搜、魔拍、魔图、直达号、涂书笔记、七尘斋、凤鸣九州等与知名品牌相同或相近的商标。欣乐道公司上述商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，明显具有主观恶意，不具备注册商标应有的正当性。该不正当注册行为易导致相关消费者对商品来源产生误认，且明显超出了正常的经营需要，扰乱了正常的商标注册管理秩序，损害了公平竞争的市场环境，违反了公序良俗原则，已构成商标法第四十四条第一款所指情形。

另，百度公司根据其与欣乐道公司住所地同为北京市，且属于相同行业而主张诉争商标违反了商标法第十五条，但百度公司未提交相关证据证明其与欣乐道公司存在代理关系或其他业务往来关系，百度公司此项主张不成立。百度公司其他理由缺乏事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。

综上，商标评审委员会依照商标法第三十二条、第四十四条第一款、第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。

欣乐道公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

在原审诉讼中，商标评审委员会向原审法院提交了诉争商标的商标档案和商标评审程序中的申请书及证据复印件等证据材料。

在原审诉讼中，百度公司提交了如下主要证据：

1.（2017）京方正内经证字第10019号公证书、（2017）京国信内经证字第9806号公证书，显示腾讯科技、网易数码、凤凰网等网站对百度公司推出小度wifi、小度路由、小度TV产品进行报道，用以证明百度公司“小度”品牌的知名度和影响力；

2.（2017）京方正内经证字第10020号公证书、（2017）京国信内经证字第6834号、09805号、6881号公证书，显示诉争商标原注册人方鼎欣盛公司申请注册商标达160余件、欣乐道公司申请注册商标近200件，用以证明诉争商标的原注册人及欣乐道公司具有规模性恶意抢注他人知名商标的行为；

3.诉争商标原注册人方鼎欣盛公司工商登记资料及其实际经营地照片资料，用以证明该公司注册资本为3万元、没有实际经营却规模性注册与他人知名商标相同或相近的商标160余件的行为具有恶意；

4.中国新闻网报道的百度驰名保护记录，用以证明“百度”企业的影响力和知名度。

原审庭审过程中，商标评审委员会表示经其核实，欣乐道公司申请注册了192件商标，其中很多都与其他公司的知名商标或APP名称近似。

一审认为

北京知识产权法院认为：

根据查明事实，百度公司在商标评审阶段提交的证据显示百度公司于诉争商标申请注册前推出了小度wifi、小度路由和小度TV3款硬件产品。上述产品的推出被网络媒体广泛报道。故可认定在诉争商标申请日之前，百度公司使用在网络通讯设备上的小度商标已具有一定影响。诉争商标指定使用的眼镜商品在功能、用途等方面与百度公司藉以知名的网络通讯设备商品相差较大，未构成类似商品。诉争商标指定使用的除眼镜以外的计算机存储装置、计算机外围设备等商品与百度公司藉以知名的网络通讯设备商品在消费对象、消费渠道等方面均近似，已构成类似商品。诉争商标“小度”与百度公司在先使用的“小度”商标完全一致，诉争商标申请注册在计算机存储装置、计算机外围设备等商品上难谓善意。综上，被诉裁定关于诉争商标申请注册违反商标法第三十二条规定的认定结论正确。

根据商标法第四十四条第一款的规定，已经注册的商标违反商标法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。本案中，欣乐道公司申请注册有大量同他人知名品牌相同或近似的商标，已超出了正常的生产经营需要。且欣乐道公司提交的在案证据无法对其在不同类别上大量注册商标的意图及相关商标的设计创作来源作出合理解释。上述行为已扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损公平竞争的市场秩序。故被诉裁定关于诉争商标申请注册违反了商标法第四十四条第一款规定的认定结论正确。

综上，商标评审委员会作出被诉裁定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，欣乐道公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。

一审结果

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回欣乐道公司的诉讼请求。

上诉人称

欣乐道公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：一、诉争商标不构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。诉争商标申请日之前，百度公司的“小度”商标并未经使用并取得一定影响；百度公司使用“小度”商标的网络通讯设备商品与诉争商标核定使用的计算机存储装置等商品并非类似商品；诉争商标的注册并无恶意。二、诉争商标的注册不构成商标法第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得商标注册”之情形。认定诉争商标的注册是否构成商标法第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得商标注册”之情形，应当以申请注册时的情况进行判断，而诉争商标并非欣乐道公司申请注册，原审判决对此认定有误。

商标评审委员会、百度公司服从原审判决。

二审查明

经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。

二审认为

本院认为：本案二审的争议焦点在于，一、诉争商标的注册是否违反商标法第三十二条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的规定；二、诉争商标的注册是否属于商标法第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得商标注册”的情形。

商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。判断诉争商标的注册是否构成商标法第三十二条所规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，须考虑如下要件：1.他人的未注册商标于诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；2.诉争商标与他人的未注册商标相同或者近似；3.诉争商标所使用的商品或者服务与他人的未注册商标所使用的商品或者服务相同或者类似；4.诉争商标的注册人系以不正当手段抢先注册，主观上具有恶意。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。

本案中，百度公司在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据能够证明其于诉争商标申请注册前对外推出了以“小度”为商标的小度wifi、小度路由和小度TV3款硬件产品等网络通讯产品。相关网络媒体对此进行了宣传报道。考虑到网络传播的及时性和广泛性，原审法院及被诉决定认定百度公司使用在网络通讯设备上的“小度”商标在诉争商标申请注册前已经具有一定影响，并无不当。诉争商标与百度公司在先使用的“小度”商标完全相同，诉争商标指定使用的除眼镜以外的计算机存储装置、计算机外围设备等商品与百度公司使用“小度”商标的网络通讯设备商品在消费对象、消费渠道等以及商品的功能、用途方面均相近似或存在较大关联，构成类似商品。基于百度公司的“小度”商标在先所形成的影响，同时考虑到诉争商标的申请注册人方鼎欣盛公司存在批量申请注册与他人知名商标相同或近似商标的情节，本案也无证据表明诉争商标的申请注册具有正当依据，因此，可以认定方鼎欣盛公司系明知或者应知百度公司已经在先使用并有一定影响的“小度”商标而申请注册诉争商标，主观上具有恶意。综上，诉争商标在除眼镜以外的计算机存储装置、计算机外围设备等商品上的注册违反商标法第三十二条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。原审法院的相关认定，具有事实及法律依据，本院予以支持。

商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标违反商标法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。对于“没有真实使用目的，大量抢注他人在先有一定知名度的商标”的行为，该类行为的目的在于通过囤积商标牟取不当利益，扰乱了商标注册秩序、影响市场正常运行规律且不正当占用公共资源，因此，应认定为商标法第四十四条第一款所规定的“以其他不正当手段”取得商标注册的行为予以规制。本案中，根据百度公司提供的相关证据，可知欣乐道公司以及诉争商标的申请注册人方鼎欣盛公司均存在批量申请注册与他人知名商标相同或近似商标的情节。原审法院和商标评审委员会虽然仅基于诉争商标受让人欣乐道公司批量申请注册与他人知名商标相同或近似商标的行为认定诉争商标的注册违反商标法第四十四条第一款规定并不准确，但鉴于诉争商标原注册申请人方鼎欣盛公司亦存在此类扰乱商标注册管理秩序的行为，因此，本院在指出原审判决上述错误的基础上，对其有关商标法第四十四条第一款的认定结论予以维持。

综上所述，原审判决适用法律部分有误，但关于诉争商标应予宣告无效的裁判结论正确，欣乐道公司的上诉理由部分成立，但不足以导致对原审判决裁判结论予以改变，故本院对其上诉请求不予支持。

二审结果

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由北京欣乐道科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

                            审判长    周    波

审判员    苏志甫

审判员    俞惠斌

                   二Ｏ一八年五月二十八日

                           书  记  员    李晓琳