专利创造性评判中“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”的适用

一、引言

专利的创造性评判是专利授权和确权程序中至为关键问题，我国《专利审查指南》规定“如果发明是所属领域技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的”。在上述判断过程中出现的“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”看似赋予了创造性评判者一定的自由裁量空间，容易引发对于适用过程中是否融入评判者自身主观性因素的忧虑，故为业内所关注。

那么，我们在专利创造性的评判中，如何定位“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”的判断，上述概念与创造性的“三步法”评判方式之间究竟是何关系？再者，“合乎逻辑的分析、推理”与“有限的试验”之间是否存在界限，以及如何将二者准确适用于创造性的评判？且让我们试着逐一道来。

二、“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”的定位与作用

如业内所知，《专利法》和《专利法实施细则》要求适用者应当以所属领域技术人员的视角加以审查，专利法第22条第3款关于创造性的规定也概莫能外，同样“应当基于所属领域技术人员的知识和能力进行评价”（《专利审查指南》第二部分第四章第2.4节）。于是，面对每一件专利或专利申请，努力具备所属领域技术人员的视角就成为每一位评判者对自身提出的要求，尽管偶闻业内人士笑谑所属领域技术人员是个“神概念”，不过还是应当理解，如此要求评判主体要具备所属领域技术人员视角，则意味着，创造性评判过程理所应当体现出的是这样的特定评判主体所应具备的认知能力和判断力，显然，仅关注其是否掌握必要的静态的普通技术知识是不够的，还需关注其动态地运用这些知识的能力。而由前述规定可知，作为专利创造性评判主体，“所属领域技术人员”理应具备“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”能力，上述能力均以所属领域技术人员所掌握的普通技术知识为基础，并蕴含于该虚拟主体所具备的能力范畴中。

进而，在适用创造性的“三步法”式评判方式时，应当始终坚持所属领域技术人员的视角，无论是第一步“确定最接近的现有技术”，还是第二步“确定区别技术特征和实际解决的技术问题”。而具体谈及“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”，则应认为是这种评判主体视角在第三步“判断是否显而易见”过程中的特定表现形式，且基于指南规定可知，上述概念的适用结果通常直指显而易见性的评判结论，能够非常直接地反映出在显而易见性的判断结论得出的环节所属领域技术人员的站位是否准确，故应格外引起我们的重视。

需要关注的是，之所以“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”容易引发是否融入评判者自身主观性因素的担忧，其原因在于，对于一个被理想化了的虚拟人的视角的追求，在真实世界众多不同背景的评判者面对形形色色的具体案情时，必然是难以通过标准的细化以及学术上的研究探讨而满足精准的一致性要求的，这也就不免成为以所属领域技术人员为判断主体的要求在实操层面遭遇的一大难点。

直面这样的问题，首先需要能够准确定位上述概念在显而易见性判断中的地位和作用。正如上文所述，恰恰是源于所属领域技术人员视角的要求，才使得“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”被打上专利法的标签，而不可避免地出现在显而易见性评判过程中，并且，其根源更是要追溯到创造性条款的设立本义。

法律规范是用来承载立法者价值取向的工具，由此我们应当秉持价值取向的思维方式来适用专利法的各项条款。创造性条款无疑是专利法中最具魅力、有着丰富内涵的条款，单从其文字表达的字面含义去解读定然是远远不够的。该条款的每一次适用始终需要理性地平衡以下两个方面，一方面，该条款鼓励人们为获得独占权而挑战最具价值的创新任务，希望确保“利益之油”有选择性地添加在价有所值的“天才之火”式的发明创造上；另一方面，对于在普通市场调节能力的驱动下忙碌于各个领域的科技研发人员无时无刻不在从事的“普通”创新活动及其取得的成果而言，该条款同时也要为其保留一定的自由空间，以保障所属领域技术人员利用现有技术及在此基础上进行常规的完善和改造的权利（李越等，问题导向下的我国创造性评判标准研究，《中国专利与商标》2017年第2、3期）。由此决定了创造性评判的关键在于，如何着眼于践行创造性条款的立法目的去把握以上两个方面之间的界限所在。从而，要求评判者能够甄别那些在现有技术及基础上作出的常规的完善和改造；也就是说，不仅应当对于现有技术公开的事实作出认定，而且应当对于何为所属领域技术人员在上述认定事实技术上通常进行的常规改造和完善予以考虑，这应当就是引入“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”概念的价值所在。

对此，虽然表述形式上有所不同，但欧、美、日各国均有类似的规定。

例如，欧洲专利审查指南针对“从多个公知的可能性中显而易见的、不具备创造性的选择”，列举了若干个事例：（ⅰ）发明是从多个均等物中简单选择的情况；（ⅱ）发明是从范围有限的可能性当中，选择特定的尺寸、温度范围或其他参数，这些参数明显可以通过一般的反复试验或设计程序可以获得的；（ⅲ）发明是从公知技术出发以简单外插法获得的；（ⅳ）发明仅仅是选择特定化合物或组合物的情况（参见欧洲专利审查指南C部第四章附录）。

日本审查基准则规定，为解决特定技术问题而从公知材料中优选、对数值范围的优化、等同物的替换、常规设计手段的选择等，属于本领域技术人员能够发挥的通常创造能力；并针对限定数值范围的发明，规定通过实验优化数值范围或选定最佳数值范围，属于本领域技术人员能够发挥的通常创造能力，一般不认为具有创造性；但是该发明所限定的数值范围内，具有对比文件所未公开的有利效果、与对比文件所公开的效果本质不同、或者本质相同但具有极其优越的效果，这些在本领域技术人员结合当时技术水平无法预测时，才被认为具有创造性（参见日本审查基准第二部分第二章第2.5节）。

美国审查程序手册也在不同部分针对本发明与对比文件的区别在于浓度和温度的差异、形状和结构变化、材料的选择等情形做出了相应规定，明确了该区别如果没有带来属于不同种类、不同程度的新的技术效果或者意想不到的效果，则发明通常属于显而易见的（参见美国审查程序手册MPEP第2144.04节和第2144.05节）。

三、“合乎逻辑的分析、推理”与“有限的试验”的关联与界限

在显而易见性判断过程中，引入“合乎逻辑的分析、推理”与“有限的试验”，有助于通过概念的明晰及对其准确适用的研究，提升所属领域技术人员的知识和能力在创造性评判中运用的客观性和准确性，也包括一定程度上解决现阶段关注的公知常识的“滥用”问题，为公知常识在技术启示环节的合理使用提供了从“合乎逻辑的分析、推理”与“有限的试验”这两个维度进行考量的抓手。

首先，“合乎逻辑的分析、推理”与“有限的试验”共同体现所属领域技术人员的能力，但侧重于不同的方面。

就创造性评判的过程而言，所谓“合乎逻辑的分析、推理”是指所属领域技术人员结合所具备的普通技术知识、通过遵循逻辑规律的思维活动、找出事物的内在逻辑关系，得出符合逻辑关系的判断结论的过程。这种过程体现的是在逻辑规律指引下，运用所掌握的知识去发现问题、分析问题和解决问题的能力；强调“合乎逻辑”是对思维活动的严密性、规范性提出要求，体现出这种思维的理性特点，以保障结果的准确性。

所属领域技术人员的定位要求评判者尽可能发挥技术思维的优势，如此才能保证评判过程是作为发明创造的“内行人”来完成的，因而此处所述的分析推理其实更偏重于技术思维的过程。技术思维的特点在于对理性与严谨的崇尚和对结论的科学性的追求，技术人员往往更为习惯于线性的、因果论式的缜密推理，并讲究实证。进而，与一般法律适用过程主要运用演绎推理方法不同的是，这里所述的符合逻辑的思维方式会涉及诸多的逻辑推理方法，不仅有从一般到特殊的三段论式演绎法，而且包括从特殊到一般的归纳法、从特殊到特殊的类比法等，涉及演绎推理、归纳分类、计算推导、图表分析、反向思考等手段，着重关注出于解决技术问题的目的、基于普通技术知识所进行的思维活动在智力方面付出的难度。

所谓“有限的试验”是指所属领域技术人员通过常规实验进行尝试、选择和验证的过程，体现了所属领域技术人员利用常规实验手段尝试、选择或者验证以获得能够解决技术问题的潜在技术方案的能力。相应地，“有限的试验”中“有限”二字的含义也就并非专指试验数量的多寡，试验方法本身以及试验的难度和强度在所属领域中是否属于常规应居于更为重要的位置，此概念侧重于对所属领域技术人员为实现发明而在体力（工作量）方面所付出的强度的关注。

举个简单例子，某专利与现有技术的区别特征是对制备某浮力构件的具体材料的选取，且申请文件教导了构件的形状、体积以及需要悬浮的液体。在此情况下，懂得如何运用上述给定的信息，并根据浮力计算方式进行运算分析，得出浮力构件材质密度或密度的范围，再由此确定对应的材质，这样的过程就属于合乎逻辑的分析推理；在了解该领域通常所用材质的范围的情况下，如果在通常使用的几种材质中通过试验的方式就能确定最为合适的材质，这样的过程则应属于有限的试验。

可见，二者适用的场合和次序会有所不同。逻辑分析、推理的运用其实无处不在。面对技术问题，所属领域技术人员往往会结合所掌握的普通技术知识（例如原理、定律、公式、经验法则等）首先通过思维活动对已有线索进行分析推理、预判能否解决问题和怎样解决，也包括通过分析确定进行试验的必要性与可能性；常见的运用合乎逻辑的分析、推理的情形例如，将已知构件形状进行简单变形、根据已知的要求确定满足需求的对象、在功能类似物之间的简单替换、设定产品的形状和尺寸等。所属领域技术人员往往会在无法单纯通过逻辑分析推理就能够确定技术问题能够得以解决时，才进一步思考能否借助实验手段进一步加以尝试、选择或者验证，以及确定基于现有技术获得发明的技术方案所进行的实验是否满足“有限的”要求；常见情形例如，确定反应温度、在有限的范围内筛选优选反应条件、在常见载体选取具体的载体、在组合物的多个可选组分中选择最优配比等。但是，即便需要进行试验，也会在事先分析确定试验的方式，在事后还会对实验结果进行分析、归纳和总结。

值得注意的是，“合乎逻辑的分析、推理”与“有限的试验”作为所属领域技术人员的能力的组成部分，在实际应用中往往密不可分。首先，两者都需要以现有技术为基础进行，均需要利用现有技术教导的技术信息作为进行分析推理或者试验的驱动力。其次，二者背后体现的是所属领域技术人员的能力水平，两者在程度上都应当处于所属领域技术人员开展常规的研发工作的可预期范围之内，任何超出常规研发工作的付出以及取得超出预期的效果的技术方案本身就已不属于“合乎逻辑的分析、推理”与“有限的试验”的范畴，因而也就不适合通过引入“合乎逻辑的分析、推理”与“有限的试验”来质疑其创造性。再次，两者在实际应用环节通常相辅相成、相互融合，多数情形下需要从原理上应用逻辑分析推理初步确定候选技术方案的范围，再借助有限的试验加以筛选验证。因此，我们需要关注所属领域技术人员如何综合运用这两方面的能力；而对于实务中一些司空见惯的情形而言，有时是既可以通过逻辑分析推理完成，也可以通过有限实验来实现的，这即便是在上文分别对这两种情形的举例中，也是屡见不鲜的。

文章至此，尽管篇幅有限，还是会一不留神绕回热门的公知常识话题。所属领域的公知常识对于合乎逻辑的分析、推理能力在技术启示的判断环节的运用有着重要影响，因此借助教科书、技术词典、技术手册等证据确保公知常识的认定准确，历来就是创造性评判所提倡的做法。

然而，笔者认为，解决好公知常识认定的随意性、主观性问题应当并不是什么难题，因为通过举证及说理确保对公知常识作出准确认定尽管重要，但归根结底仍停留在事实认定的层面。事实认定要服务于法律适用，公知常识的认定并不能替代技术启示的判断，因而相比之下，有关公知常识的下一个命题：以公知常识问题为抓手解决好创造性评判水平的问题则就要相对烧脑了，而创造性评判本身也自有其见仁见智之处。为此，我们需要关注所述公知常识在合乎逻辑的分析、推理以及有限的实验的判断中具体扮演的角色；更为重要的是，创造性技术启示的评判是建立在整体把握发明创造做出的贡献的基础上的，于是，我们需要把握好局部出现的公知常识与整体发明构思之间的关系；而同样不能忽视的是，无论我们对此做出的认定多么客观准确，都应注意要使相关内容在审查决定中的呈现方式是有助于使创造性的整体评判过程令人信服的，既要做到有理有据，还要有度有序，避免局部内容喧宾夺主带来的违和感。

四、“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”的典型适用

作为原则，“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”的存在提示评判者在技术启示的判断中需要考虑所属领域的技术人员在现有技术基础上运用其所知晓的普通技术知识进行分析推理和应用常规实验手段的能力，但应注意，这种分析推理和实验能力的运用必须与所属领域技术人员所应具备的水平相称。

第82605号无效决定涉及的案件中，权利要求1要求保护一种含氟硫酸在常压下的分离浓缩方法，该权利要求与证据1的区别之一在于，权利要求的技术方案中加热时间为10小时以上，而证据1中的加热时间较短。针对加热时间的问题，作为具备所属领域技术人员水平的评判者应当知道的是，真空度越高则分离浓缩的效率通常也越高，加热时间就可以相对缩短；而当真空度降低至接近常压时，分离浓缩效率通常也会降低，达到相同挥发程度的处理时间通常也要延长。鉴于证据1是在较高真空度下进行的，从而基于上述所属领域技术人员的认识通过逻辑分析推理就可以得出这样的结论，如要使氟化氢和水的挥发量在本专利采用的常压下达到所需要求，则需要延长加热的时间；同时可以判断出，在这种情况下去确定具体的加热时间其实是技术人员的一种常规工作，因而属于“有限的实验”就可以得到的范畴。

在区别特征作为技术手段已被现有技术公开的前提下，如果所属领域技术人员经过逻辑分析和推理，能够合理预见到将该技术手段应用于最接近现有技术后能够成功地解决相应的技术问题，则会产生改进该最接近现有技术的动机，故合乎逻辑的分析、推理的运用是有前提的。

第43751号复审决定涉及的案件中，权利要求1保护一种喷洒于食用植物的真菌毒素的生成抑制方法，该方法将含有甲基硫菌灵制剂与甾醇生物合成抑制剂的混合制剂散布于食用植物。对比文件1公开了喷洒于小麦以降低真菌毒素的含量的方法，使用的是苯菌灵和戊唑醇（甾醇生物合成抑制剂中的一种）。二者的区别在于：权利要求1中有效成分之一为甲基硫菌灵，而对比文件1中对应的有效成分为苯菌灵；且决定认为因二者解决的技术问题相同而认定权利要求1属于对比文件1的替代方案。

对比文件2恰恰公开了甲基硫菌灵制剂对小麦真菌毒素污染的影响，并指出其能够降低真菌毒素含量。对于甲基硫菌灵与苯菌灵之间的关系，在《农药概论》等教科书中有所记载，所属领域公知虽然苯菌灵和甲基硫菌灵在结构上有差异，但均属于苯并咪唑类杀菌剂，且二者在体内都容易转化为多菌灵，并最终以多菌灵的形式发挥杀菌作用。进一步地，在对比文件2给出了将甲基硫菌灵用于防治麦类作物赤霉病以减少真菌毒素DON含量的技术教导的情况下，由于所属领域的技术人员清楚上述两种苯并咪唑类杀菌剂在植物体内处于同一代谢途径中，实际发挥作用的代谢物亦相同，因而通过逻辑分析、推理会得出采用甲基硫菌灵替换苯菌灵、与甾醇生物合成抑制剂组合得到涉案申请的技术方案的判断结论，即，本领域技术人员有动机将甲基硫菌灵应用于对比文件1以替换苯菌灵，权利要求1的技术方案是显而易见的。

在判断“合理的成功预期”是否存在时，不仅需要关注现有技术是否披露了作为区别特征的技术手段，还需要特别关注现有技术披露的技术手段在该现有技术技术方案中所实现的功能、效果以及起到的作用是否与在发明中是一致的或者相关的。

例如，发明与最接近的现有技术整体结构基本相同，差别仅在于，对于结构中的某一部件，最接近的现有技术公开的内容更上位，而发明中的限定更具体。虽然最接近的现有技术对该部件的作用无具体描述，但如所属领域的技术人员根据其所知晓的普通技术知识，能够意识到其客观起到的作用与发明所追求的效果一致，则基于如此明确的目标而将该部件进一步具象化为具体结构通常属于所属领域的技术人员通过合乎逻辑的分析、推理或有限的试验即可实现的。

第28609号无效决定涉及的案件中，涉案专利保护一种通常设置在列车车体和转向架之间的空气弹簧。该空气弹簧在调整高度时只需调整弹簧第3支撑部件31的高度，为了解决在此过程中需要抑制其整体重量增加这一技术问题，涉案专利使第3支撑部件在竖直方向的中心剖面从上侧端部向下侧支撑面端部逐渐变宽，并具有圆锥面状的外周面。证据1同样公开了一种空气弹簧，且整体结构与涉案专利基本相同，其与涉案专利技术方案中的第3支撑部件31相对应的安装座5在竖直方向的中心剖面同样是从上到下变宽的，涉案专利与证据1之间的主要区别就在于涉案专利将安装座的外周面具体限定为圆锥形。

尽管证据1未对安装座形状如此设置所起的作用予以说明，但是所属领域的技术人员利用其所掌握的公知常识能够认识到，这种设置方式一方面能够稳固支撑转向架；另一方面能够在调整空气弹簧高度时尽量少地增加其重量。并且，圆锥形是最常见的上小下大的结构，在证据1已经公开了安装座为整体上从上到下变宽的形状的基础上，将安装座具体改造成从上到下宽度逐渐变化的圆锥形，是所属领域的技术人员在其能力范围内能够进行的简单结构变形，因为不论是通过在已有的类似结构中进行分析推理从而确定最终采取圆锥形，还是在有限的几个经常使用的类似结构中进行试验尝试，均未超出所属领域技术人员的常规改造的范畴，因此可以认为所属领域技术人员有动机对现有技术做出如此的改进。

当发明相对于现有技术的区别特征涉及的是对一些细节性的内容或辅助性的手段进行确定、选择或调整时，虽然现有技术没有记载上述具体内容，但往往需要考虑这样的区别特征的引入是否属于所属领域的技术人员通过有限的试验就能够做到的。判断对于“有限的试验”的适用关键就在于对“有限”二字的把握。

第54033号复审决定涉及的案件中，权利要求1明确限定混合酸溶液中不包含醋酸。决定认为，对比文件1既明确教导了醋酸的加入能够有效“控制氧化速率”以避免硅表面的颜色改变，也教导了醋酸还可能与金属离子形成络合离子而影响清洁效果，即该对比文件同时存在正反两方面的教导。面对现有技术给出的含有或不含有醋酸这样的两种方案，由于现有技术中并不存在去除醋酸的技术障碍，同时对比文件1也阐明了加入醋酸的缺陷，所属领域技术人员有预期、有能力通过试验去尝试不加醋酸的技术方案，则应认为最终确定不包含醋酸的技术方案所需进行的实验就属于“有限的试验”。

应用“有限的试验”评判创造性中具有代表性的一类情形是，如果仅需采用所属领域公知的实验手段，在现有技术教导的少数几个可选方案中进行尝试，且试验结果亦可通过所属领域公知的试验手段予以验证，即可得到发明的技术方案，则意味着所属领域技术人员在现有技术基础上通过有限的试验即可得到发明。

第1402号复审决定涉及的案件中，涉案申请要求保护由1，1-二氯-1-氟乙烷和甲醇组成的共沸物，并具体限定了共沸物的沸点。对比文件1教导了一种共沸物，该共沸物由1，2-二氯-1-氟乙烷和甲醇构成，并具体教导了共沸物的组成百分比和沸点。现有技术中二氯-氟乙烷共有三种同分异构体，鉴于对比文件1已经具体公开了用其中之一与甲醇和/或乙醇等形成共沸混合物，首先，在此基础上会很自然地将目光转向另外的两种同分异构体（例如1，1-二氯-1-氟乙烷）是否也可与甲醇形成共沸混合物。进一步地，要确认1，1-二氯-1-氟乙烷能否与甲醇形成共沸混合物，只需利用申请日前已知的试验手段绘制恒压下混合物的沸点-组成图就可以容易地得知。并且，绘制恒压下混合物的沸点-组成图是所属领域的常规技术手段，所需要的数据可通过公知的试验手段得到，同时所属领域的技术人员亦有能力采用常规试验手段验证所述同分异构体化合物与甲醇是否实际形成了共沸混合物。综合上述的理由可知，权利要求1属于在现有技术的基础上通过有限的试验就可以得到的技术方案。

与判断是否属于“合乎逻辑的分析、推理”相类似，应用“有限的试验”评判创造性时也需要强调现有技术的教导以及所属领域技术人员对于技术问题能否得以成功解决的合理预期。在技术启示的判断环节考虑所属领域技术人员应用有限的试验的能力时，现有技术对如何进行试验就能达到目的所给予的教导越多，实验的方案和方向越明确以及所属领域的技术人员对试验结果的预判越强，就越有助于认为试验是“有限的”。

第60662号复审决定（02828323.6）涉及的案件中，权利要求1要求保护一种减湿元件，其与对比文件1相比区别之一在于，权利要求1的盐溶液中吸湿性基料的浓度为10-15wt%，而对比文件1的相应吸湿性基料的浓度为5wt%。涉案申请采取吸水性更好的聚合物，吸收足够量的盐离子，实际解决的技术问题是增强减湿效果。由于所属领域对于盐的浓度与吸收量之间的关系是有所了解的，如果盐浓度太低，盐离子的吸收量会不够，因此所属领域的技术人员容易想到在对比文件1给出的5%盐浓度的基础上增加盐浓度，促使盐离子的吸收量增加，以便进一步提高其吸湿效果。在此基础上，通过有限的试验，即可得到具有增强减湿效果的吸湿性基料10-15wt%的浓度范围。也就是说，现有技术公开的是5%的盐浓度，且所属领域技术人员知晓通过提高盐浓度有助于获得更好的吸湿效果，在此情况下，应当认为，通过试验将吸湿性基料的浓度具体确定为上述范围属于所属领域技术人员的有限的试验的范畴。

五、小结

如将发明创造看作建筑物的厅堂，则出于创造性条款设立的考虑，在现有技术所奠定的地基与待评价的发明技术方案之间尚存一定的距离时，《专利审查指南》赋予了所属领域技术人员以“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”为梯登堂入室的可能性。但是，设置这样的阶梯并非出于为评判者能够质疑发明创造的创造性提供方便的目的，而是希望赋予评判者更为强烈地将所属领域技术人员的能力融入评判过程的责任与义务，对评判者准确把握创造性审查基准提出更高的要求，故此阶梯的高度始终应当与所属领域技术人员自身的能力保持一致，准确反映所属领域技术人员在申请日时所能进行的常规性质的改造和完善的水平，否则就将是违背指南规定的初衷了。毕竟任何发明创造的诞生均无外乎要在已有技术和经验的基础上进行分析推理和试验，可见，对该规定中“合乎逻辑的”和“有限的”这两处限定的理解和把握至关重要。

本文尝试分析了“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”的定位与作用，以及其与创造性评述“三步法”的关系，并且以案例实证的方式阐释了其在创造性评判中的典型适用，希望有助于业界更为深入地理解专利创造性评判所呈现的所属领域技术人员的能力问题，从而通过准确适用“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”进一步提升创造性的评判水平。