《沪上IP异闻录》之“真假舍利子”

在知识产权诉讼中，我们经常能碰到很多令人困窘的判断和鉴定。例如，下面这幅“画”，谁能告诉笔者这究竟哪里体现了作品“独创性”？何处体现了“个性化的表达”？这幅“画”的独创性达到“一个金币”的高度标准了吗？

尽管这幅“画”很容易和很多人家居浴室的墙面瓷砖花纹混为一谈，但却的确是美国著名艺术家罗伯特·雷曼（Robert Ryman）如假包换的作品，该作品名为《无题》（叫《无题》非常切题，因为笔者看到后的确很无语），并且在苏富比卖出了15005000美元（约合9189万元人民币）的的天价。

既然难以依据画作本身来判断其独创性的有无和高低，我们能不能根据其天价般的交易价值来肯定其符合作品构成的条件呢？至少，很多法院对此持否定的态度。例如，北京高院于2018年发布的《侵害著作权案件审理指南》指出，判定作品独创性的标准，与作品本身的价值（例如前述的15005000美元，笔者注），并无关联。那么，此类知识产权的判定或鉴别中的疑难问题，应当如何解决？下面这起“真假舍利子案”，或许能给出某些启发。

据报道，商人李某花了数十万元从“熟人”那里买了几颗舍利子，后来怀疑舍利子可能是假的，为了保险起见，李某选择报警。警方调查后发现，对案件进行定性的关键，在于涉案舍利子的真假。于是警方委托司法部司法鉴定院对李某购买的2颗舍利子进行司法鉴定。这个鉴定首先就遭遇了一个巨大的难题——那就是，万金难求的“舍利子”，究竟是什么？

查阅相关资料不难知道，舍利是梵语śarīra的音译，是印度人对死后身体的总称。在佛教中，僧人死后所遗留的头发、骨骼、骨灰等，均称为舍利；在火化后，所产生的结晶体，则称为舍利子。舍利子的形成原因，目前没有定论，有推测认为，舍利子的形成与骨骼和其他物体共同火化所发生的化学反应有关。

显然，“真假舍利子案”对舍利子的鉴定面临证据法上的两条路径选择：第一是正向证明其为概念神奇、内涵玄妙、标准难定的舍利子；第二是反向证明其不是传说中的舍利子。众所周知，在证明难易程度上，正向证明通常远大于反向证明。例如，在某起案件中，当事人一方需要证明自己在某一天都在家里，这事实上非常困难，因为他需要证明在该日24小时的所有时刻他都在家里；与之相对，相对方只要举出一个反证，例如下午2点15分拍摄的他在公园散步的照片，就可以推翻他“整个一天都在家”的陈述。正向证明举证难的根源，在于“消极事实”无法穷尽，正因为这一原因，在涉及专利法上关于某些方法专利的证明问题上，法院大多认可原告只需完成初步的、尽力的举证义务，即可以视为达成证明条件，将举证责任转移至对方。对于这一点，重庆高院发布的《知识产权民事诉讼证据指南》是这样表述的

“因非新产品制造方法发明专利引起的专利侵权纠纷中，主张侵权事实的当事人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法的情况下，人民法院经审查并结合相关事实，确信该同样产品经由专利方法制造具有高度可能性的，应当认定侵权事实成立，但被诉侵权人能够证明其制造方法不同于专利方法的除外”。

同样，回到“真假舍利子案”，根据报道，鉴定机关也是选择了“反向证明”的思路，即查证涉案舍利子并非类似于人骨构成来判定这是假的舍利子。扫描结果表明，两颗舍利子都是实心的、像小球一样的物体，密度均匀一致，同时测量出它们的CT值为3000亨氏单位以上，远远大于活体人体骨骼密度的CT值（1000—2000亨氏单位）；经X射线荧光光谱仪检验，从两颗舍利子中检出的元素主要是钙元素，没有检测到磷元素，而磷元素是人体骨骼的主要元素之一。因此，涉案舍利子被判定为假。

笔者对于上述鉴定的逻辑和过程都完全赞同。但是，必须指出的是，上述的鉴定过程其实还包含着一个证据法上的技术：就是“目标替换”。何为目标替换呢？我们先来看一个“孙悟空后人鉴定案”。

前两年，网上流传一则惊人消息：一位江苏女孩自称为孙悟空的嫡系后人，并且宣示对孙悟空形象拥有版权。这位姑娘据报道系连云港人，而那里正是传说中孙悟空的家乡之一。对此，广大网友并不认可，有人将女孩戏称为“猴子请来的救兵”。但该女孩显然是个有主见、有决断的人，她其后携带相关证物前往上海某名牌大学人类学研究实验室（友情提醒：不要联想起周星驰某部电影中的“人类研究中心”，二者毫无关联），希望通过DNA检测证明自己的孙悟空后代身份。遗憾的是，该大学的相关遗传学专家（据报道曾主持过曹操DNA的研究工作来验证曹操的后人）在对女孩带来的“灵石”和“猴毛”进行严格检测后，给了一个答案：种族不同，无法鉴定。该案例中，笔者认为，专家某种程度上就是用了“目标替换”，换言之，没人见过孙悟空，更无人知晓孙悟空的生物体特征，因此只能假定孙悟空为猴子的DNA构造（但事实上，说不定孙悟空修成正果后DNA也由猴族变成人族或神族了呢？但，这不重要）。同样，在舍利子鉴定中，专家同样有这样一个假设（目标替换），即假定真的舍利子和人骨的成分相同。同样，可能会有人提出这样的质疑：也许高僧坐化修成正果后他的骨骼成分已经异于凡人另有变化了呢？笔者认为，这已经超出了本文讨论的范围，作为一个持唯物论的IP人士，此处不作讨论。