视频广告过滤行为与技术中立

浏览器过滤视频网站的广告已不是新鲜事，实践中也有不少因过滤视频广告而引起纠纷的案件。对于这些案件中的过滤行为是否构成不正当竞争，尚存在诸多争议。随着2017年新修订的《反不正当竞争法》的实施，又有一些新的问题产生：浏览器过滤视频广告的行为是否属于新法第十二条中互联网条款规制的范围？浏览器过滤视频广告是有利于消费者的大义之举，还是不当攫取他人利益以求谋取竞争优势的食人而肥之行？浏览器过滤视频广告行为是否符合技术中立原则？对于以上问题的答案，众说纷纭。本文将结合浏览器过滤视频广告的技术原理、技术中立原则的具体含义，以及现行《反不正当竞争法》第十二条的具体规定，对前述问题进行分析。

一、现有的司法案例及争议焦点

（一）对浏览器过滤视频广告行为的两种观点

1.认为构成不正当竞争

在合一信息技术（北京）有限公司（下称“合一公司”）诉北京金山安全软件有限公司（下称“金山公司”）等不正当竞争纠纷一案中，北京市第一中级人民法院认为猎豹浏览器所具有的视频广告过滤功能，不仅可能对合一公司的免费视频加广告这一经营活动及其所带来的经营利益造成损害，同时会使金山公司通过获得更多用户从而获利，因此可以认定其具有竞争关系。此外，合一公司“免费视频+广告”的经营模式下的经营活动应受到《反不正当竞争法》的保护，金山公司的猎豹浏览器过滤优酷网的片头广告的行为，构成对合一公司正常经营活动的破坏，不正当地侵害了合一公司的竞争利益，违反诚实信用原则。最后，该行为不具有合理性。法院最终认定被告的行为构成不正当竞争。【1】

2.认为不构成不正当竞争

在深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称“腾讯公司”）诉北京世界星辉科技有限责任公司（下称“360公司”）不正当竞争纠纷一案中，朝阳区法院认为市场竞争产生的损害是中性的，不具有是非色彩。360公司运营的涉案浏览器不会对腾讯公司造成直接针对性的、无任何可躲避条件或无选择方式的特定性损害，而腾讯公司经营的QQ浏览器亦具有类似的视频广告过滤功能，可见浏览器视频广告过滤功能是行业惯例。此外，广告收入并非腾讯公司的唯一收入，使用过滤功能屏蔽广告并不能对其收益产生根本性的影响。最后，考虑用户利益，过滤功能的开启反映了用户的意愿和需求。因此，法院认定被告的行为不构成不正当竞争。【2】

（二）争议焦点

浏览器屏蔽视频广告的行为是否构成不正当竞争，争议的焦点主要集中在以下几个方面：

第一，视频网站是否具有可受法律保护的利益，该问题的核心在于，被过滤的视频网站的广告是否属于该视频网站的合法利益。

第二，浏览器过滤视频广告的行为是否具有正当性，该问题涉及过滤视频广告的行为是否满足技术中立，是否违背诚信原则和商业道德。这也是判断浏览器过滤视频广告行为是否构成不正当竞争的关键点，本文将重点对该问题进行讨论。

第三，是否有消费者的利益受到损害，对于过滤视频广告是体现了消费者的意愿还是损害了消费者的利益这一问题，尚存在争议。

二、浏览器过滤广告的技术原理

网站在将内容呈现给用户时，需要将浏览器作为向用户展示的呈现工具。大致的流程为：网站将视频、图文上传到服务器，用户通过浏览器键入欲获得的内容，浏览器根据用户指令向网站发出请求，网站接到请求后将相关内容发送到浏览器。在此，浏览器在获得相关内容后并不会直接将其呈现给用户，而是会经过解析、渲染后再向用户呈现。在这一过程中浏览器会对解析后的内容重新进行编排整理，这就导致网页端最终呈现的内容与网站原本的内容会有差异，如使网站欲呈现给用户的广告消失（见图1）。

图1 浏览器向用户呈现的流程

这种广告过滤如何实现？这其中涉及广告过滤技术。该技术是浏览器技术人员在进行编程的时候，预先写入的一个广告过滤引擎。如图2所示，图中文件为某浏览器软件下载时自带的文件，其中一个名为“AdFilterEngine.dll”的文件，就是浏览器广告过滤引擎，该引擎只有一个功能即屏蔽广告，等到一定条件触发时就会将符合该规则的广告全部屏蔽。

图2 广告过滤引擎

三、浏览器过滤视频广告是否符合技术中立原则

（一）技术中立原则的来源及发展

版权法上的“技术中立”也称作“实质非侵权用途原则”或“普通商品原则”。其涵义为：销售一种同时具有合法用途和非法用途的商品，可免于承担侵权法律责任。“技术中立”第一次适用于版权领域是在索尼案中，因此，该原则也被称为“索尼标准”或“索尼原则”。【3】“索尼原则”的确立为数字技术、高科技产品的发展提供了助力。然而，随着科技的发展，技术中立原则的缺陷逐渐暴露出来。例如，仅将产品“能够具有一种潜在的实质性的非侵权用途作为制造商和销售商的免责条件，是过于宽松的，这会使得帮助侵权规则形同虚设”，【4】因为在一种产品中找到一种非侵权用途是非常容易的。

索尼案判决20年后，美国最高法院通过Grokster案的判决重新解释了索尼原则。法院认为，当证据不但能证明被告知晓产品可被用于侵权用途，还能证明被告有指示、鼓动侵权的言论时，“普通商品原则”是不能阻却责任的。将责任建立在故意的、有过错的表述和行为基础上的规则，并没有损害合法的贸易或打击具有合法前景的创新。【5】

可见，技术中立原则本身充满了各种争议。即使在美国，技术中立原则从产生之初至今也已经发生变化，技术具有一种潜在的实质性的非侵权用途不能作为免责的条件，还需要考察技术使用者的主观状态及客观行为，比如，技术提供方对侵权用途是否知晓，是否具有指示、鼓动的行为。

（二）技术中立原则在反不正当竞争领域的适用

在过滤视频广告案件中，大部分被告均以技术中立原则作为抗辩理由。如在合一公司诉金山公司案中，金山公司主张被诉猎豹浏览器的视频广告过滤功能属于新技术，不应认定该技术提供行为构成不正当竞争，否则有违技术中立原则，阻碍技术创新。在爱奇艺诉深圳聚网视案中，聚网视公司辩称其使用的技术本身是创新、中立的，不应限制这种技术的发展，也不应剥夺用户享受新技术的权利。【6】而在飞狐诉杭州硕文案中，杭州硕文援引技术中立原则也即“实质性非侵权用途”原则，主张其并无帮助、教唆用户的行为，用户的行为也不构成侵权，硕文公司从用户的屏蔽行为中也没有获利，更不是广告屏蔽行为的实施者，符合技术中立原则适用的条件。【7】

笔者认为，浏览器过滤视频广告的行为不能适用技术中立原则。主要原因在于：技术中立原则作为侵权行为的抗辩理由，为避免放纵侵权，对该原则的使用应当保持谨慎，并应当将其置于特定环境中具体分析。具体到浏览器过滤视频广告行为，从其实现路径来看，广告过滤程序是在浏览器编程时预先写入的程序，而其目的十分清晰，即过滤视频网站的广告，浏览器运营商对此应当是明知的。此外，尽管视频广告过滤功能可能是在用户开启的情况下才能实现，然而按照一般消费者的心理，如果能不花费时间成本直接获得视频内容，大部分的消费者会选择开启。因此，浏览器运营商应当能够预见损害结果的发生，却在未采取任何阻断措施的情况下向用户提供视频广告过滤功能，主观上存在恶意。特别地，一些浏览器运营商以过滤视频广告作为宣传卖点，以此吸引用户下载、使用，其主观恶意更加明显。客观上，该技术的使用也造成了视频网站广告利益的流失，损害了视频网站的合法利益。因此，浏览器过滤视频广告行为不能适用技术中立原则。

四、新《反不正当竞争法》视野下视频广告过滤行为分析

如前所述，浏览器过滤视频广告不能适用技术中立原则，那么其行为应当如何定性？笔者认为应当依据《反不正当竞争法》进行分析。

（一）从《反不正当竞争法》第十二条的角度

新《反不正当竞争法》第十二条第二款对互联网领域下的不正当竞争行为进行了概括性规定，即行为手段上“利用技术手段”，实现方式上“通过影响用户选择或者其他方式”，结果上“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网站产品或者服务正常运行”的行为。视频广告过滤行为是否符合该概括性规定呢？

首先，行为手段上，如前所述，浏览器在将内容呈现给用户前，会经过解析、渲染的过程。在此过程中，浏览器会对解析后的内容重新进行编排整理，通过在编程时人为地、预先地写入广告过滤引擎，最终实现广告过滤功能，可见其属于利用技术手段实施的行为。

其次，实现方式上，浏览器运营者凭借过滤广告的功能，促使想要实现免广告观看相应视频网站内容的用户选择其浏览器，属于通过影响用户选择的方式。经营者合法提供的网络产品或者服务本应平等地接受用户选择，【8】浏览器以损害视频网站利益为基础，通过预设广告过滤功能为自己争取大量用户，无论对视频网站还是其他浏览器来讲均是不公平的。

最后，行为结果上，浏览器过滤视频网站广告的行为，妨碍了视频网站向用户合法提供视频服务。视频内容与广告构成了视频网站向用户提供服务的整体，不能将其割裂，无论屏蔽了广告还是屏蔽了视频内容均构成对视频网站合法提供的服务的妨碍。

综上，浏览器过滤视频广告的行为符合不正当竞争行为的概括性规定，构成第十二条第二款第四项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

（二）从《反不正当竞争法》第二条的角度

关于《反不正当竞争法》第二条与十二条兜底条款的适用问题目前仍有争议，主流观点认为“既然对互联网竞争行为已经设置专门条款，从法的效力阶层上看，建议不再适用《反不正当竞争法》第二条的一般性条款”。【9】不过，为了充分说明浏览器过滤视频广告行为的不正当性，同时也因为任何不正当竞争行为必然违反第二条规定的原则，本文将从第二条的角度再次对其进行验证。

1.浏览器过滤视频广告的行为有违诚信原则、商业道德

《反不正当竞争法》虽在2017年进行了修订，对多个方面进行了修改，但立法一贯遵循的基本原则，如诚信原则和商业道德依然作为基本原则被承继下来。浏览器运营商事先预设屏蔽视频广告的功能，通过破坏他人合法经营服务的手段，为浏览器争夺更多的用户及交易机会。甚至，部分浏览器运营商在产品介绍、推广中以过滤视频网站广告为宣传亮点，以此吸引用户下载、使用其浏览器，不正当地利用了他人的竞争利益，具有主观恶意。显然，这与通过改善技术、提升产品或服务的质量获得竞争优势、获取经营收益的正当竞争秩序相悖，【10】有违诚信原则、商业道德。

2.过滤行为扰乱竞争秩序，损害其他经营者、消费者的合法权益

《反不正当竞争法》作为工业革命的产物走到当今经济全球化和互联网时代，其定位和属性发生了重大改变。其中，保护目标方面，该类法律已由早期的保护“诚实竞争者”发展到现在的保护经营者、消费者、公共利益的“三叠加”。【11】我国新修订的《反不正当竞争法》第二条关于不正当竞争行为的定义，将消费者的合法权益受损也作为不正当竞争的后果的一部分加以判断，体现了新时代对《反不正当竞争法》的新定位。

维护竞争秩序的基本要求在于，使每个经营者合法的经营活动以及经营利益在竞争环境下不受损害，如果允许浏览器任意屏蔽视频网站的广告，通过不当攫取他人竞争利益来获得自身的发展，必然会打破这种竞争秩序。同时，视频网站在无法获取司法救济的情况下，仅能通过技术反制的手段来进行私力救济，而屏蔽与反屏蔽实际上是一种资源的损耗，对整个行业的发展均是不利的。此外，从消费者的角度来讲，如果视频网站“免费视频+广告”的商业模式无法维系，仅能通过“会员模式”为用户提供视频内容，其实是对消费者选择权的限制，损害了消费者的利益。

结语

技术本身没有是非之分，一种技术可能被用作侵权用途也可能被用作非侵权用途，不能仅仅依据技术本身可能包含的用途来判定其行为性质，而应当结合技术开发者、运营商的主观状态、客观行为进行判断。浏览器运营商能够预见损害结果的发生，却在未采取任何阻断措施的情况下向用户提供视频广告过滤功能，主观上存在恶意，客观上造成了视频网站合法利益的损害，不能适用技术中立原则。而无论从《反不正当竞争法》第十二条还是从第二条的角度，浏览器屏蔽视频广告的行为均构成不正当竞争。当然，对浏览器过滤视频广告行为的否定评价并不代表着视频网站“免费视频+广告”的商业模式不会受到冲击，但这一切应该交给市场并经由正当竞争推动。

注释：

【1】北京市第一中级人民法院：（2014）一中民终字第3283号。

【2】北京市朝阳区人民法院：（2017）京0105民初70786号。

【3】张今：《版权法上“技术中立”的反思与评析》，《知识产权》，2008年第1期第72页。

【4】王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社，2008年第1版第20页。

【5】张今：《版权法上“技术中立”的反思与评析》，《知识产权》，2008年第1期第75页。

【6】上海知识产权法院：(2015)沪知民终字第728号。

【7】浙江省杭州市中级人民法院：(2018)浙01民终232号。

【8】王瑞贺：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，2018年第1版第44页。

【9】陶钧：谈新《反法》对新型不正当竞争行为的规制与界定，《中国工商报》

http://www.wucheng.gov.cn/n30632508/n30674568/n30676815/c35936674/content.html。

【10】曹丽萍：《浏览器过滤视频广告构成不正当竞争》，《前沿 案例》2017年第15期。

【11】孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，《中外法学》，2017年第3期。