魔方投资公司商标及不正当竞争纠纷案二审民事判决书

河南省高级人民法院

民事判决书

（2018）豫民终28号

当事人信息

上诉人(一审原告)魔方(中国)投资有限公司

法定代表人：张其奇，该公司总经理。

被上诉人(一审被告)河南魔飞同创电子科技有限公司

法定代表人：乔小勇，该公司总经理。

被上诉人(一审被告)河南云屋畅享网络科技有限公司

法定代表人：张蓓蓓，该公司执行董事。

审理经过

上诉人魔方(中国)投资有限公司(以下简称魔方投资公司)因与被上诉人河南魔飞同创电子科技有限公司(以下筒称魔飞同创公司)河南云屋畅享网络科技有限公司(以下简称云屋畅享公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(以下简称一审法院)(2017)豫01民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魔方投资公司的委托诉讼代理入潘志成，被上诉人魔飞同创公司、云屋畅享公司的共同委托诉讼代理人高景贺、白永理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人称

魔方投资公司上诉请求：撤销一审判决，并改判支持魔方投资公司各项诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序严重错误。1、一审法院未依法组织当事人举证及证据交换。魔飞同创公司、云屋畅享公司在一审过程中从始至终未提交完整的证据资料。庭审当天魔飞同创公司、云屋杨享公司仅提交一份证据目录，没有提交完整证据材料。经魔方投资公司代理人催促，魔飞同创公司、云屋畅享公司代理人才通过徽信发送部分证据资料照片。2、一审法院对应当追加的必要共同诉讼被告郑州市魔飞科技有限公司却未予以追加，魔方投资公司在一审庭后发现，郑州市魔飞科技有限公司在其微博宣传中多处直接使用“魔方公寓”。该公司与魔飞同创公司、云屋畅享公司具有不可分割的联系，应当追加为共同被告。为此，魔方投资公司于2017年6月14日提出申请，一审法院却于6月19日电话告知不同意追加，为彻底查明事实，魔方投资公司又于月20日向一审法院申请撤诉，一审法院却径行判决，驳回魔方投资公司的诉讼请求。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定的“2014年10月8日魔飞公寓官方微博开通，使用魔飞公寓标识宣传推广分散式长租公寓‘魔飞公寓’服务活动”，与事实不符。该行为系郑州市魔飞科技有隈公司所为，因为魔飞同创公司、云屋畅享公司分别成立于2015年和2016年，该行为发生时该二公司并未成立。2、现有证据足以证明，郑州市魔飞科技有限公司在前期宣传中使用了“魔方公寓”，对此一审法院却未予认定。3、魔飞同创公司，云屋畅享公司未取得第36类“魔飞公寓”商标注册。郑州市美联商务咨询有限公司申请注册的第15377255号“魔飞公寓”商标已被商标局驳回，一审法院却对魔飞同创公司、云屋畅享公司使用标识的权利来源及事实状态未予查明，笼统认定其使用“魔飞公寓”图文来自于第15377255号商标。三、一审判决适用法律错误。1、“魔方”与“魔飞”第一个字相同，第二个字发音均为f开头，字音和字型也较为近似，易使相关公众产生混淆。另外，郑州市魔飞科技有限公司在其早期宣传中多处直接使用“魔方公寓”，进步加剧混淆局面，构成商标侵权。2、如上所述，魔飞同创公司、云屋畅享公司作为郑州市魔飞科技有限公司的关联企业，也构成不正当竞争。

魔方投资公司向一审法院起诉，请求判令被告魔飞同创公司、云屋畅享公司：1、立即停止使用侵害魔方投资公司“魔方城市公寓”商标权的行为；2、立即停止侵害魔方投资公司“魔方”企业名称专用权的行为；3、赔偿经济损失50万元及合理开支费用10万元，共计60万元；4、承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

魔飞同创公司、云屋畅享公司辩称，一、一审程序合法。1、魔飞同创公司、云屋畅享公司履行了举证义务且相关证据均已在法庭出示，当时开庭到中午12点左右，魔方投资公司也在庭审中口头进行质证、庭后书面补充质证意见。2、本案不属必要共同诉讼，魔方投资公司在一审辩论终结后近一个月才申请追加郑州市魔飞科技有限公司为共同被告，理由是2014年郑州市魔飞科技有限公司微博宣传使用了“魔方公寓”等，上述事实发生时魔飞同创公司、云屋畅享公司均未设立，且该事实与本案被控侵权事实并非同一事实，自然不属于必要共同诉讼。3、魔方投资公司申请撤诉，魔飞同创公司、云屋畅享公司并不同意，一审法院未予准许符合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第一百四十五条的规定。二、一审判决认定事实清楚。1、一审关于魔飞公寓官方徽博宣传“”的时间认定并无错误。2、郑州市魔飞科技有限公司是否存在宣传“魔方公寓”的行为，并不影响魔飞同创公司、云屋畅享公司使用和宣传“魔飞公寓”品牌的行为正当性。3、虽然“魔飞公寓”文字商标被驳回，但是法律并不禁止许可和使用尚未核准注册的商标，且经过魔飞同创公司、云屋畅享公司成功运营，“魔飞公寓”已成为长租公寓知名服务的特有名称，也应获得法律的保护。三、一审判决适用法律正确。1、被诉侵权标识“魔飞公寓”与魔方投资公司诉求保护的商标“魔方城市公寓”不属于近似商标，不会造成相关公众的混淆。2、魔方投资公司使用的“魔方”字号不能获得《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）保护而独占排他使用。魔飞同创公司使用“魔飞”字号不构成不正当竞争。

一审法院查明

一审法院认定事实：

魔方（中国）公寓管理有限公司，2012年6月21日成立，企业名称于2015年11月18日变更为魔方投资公司。

2015年4月21日魔方（中国）公寓管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第13948374号“魔方城市公寓”商标，核定使用服务项目为第36类“不动产出租、不动产管理、公寓管理、公寓出租、商品房销售、不动产代理、资本投资、代管产业、贵重物品存放、金融服务”。注册有效期至2025年4月20日。

2012年9月南京集成电路研究所有限公司（甲方）与魔方（南京）公寓管理有限公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将位于大杨村的宿舍出租给乙方作为酒店式公寓对外出租经营使用，租赁期限自2012年10月1日至2019年9月30日。2014年魔方（南京）公寓管理有限公司（甲方）与北京易讯广告有限公司（乙方）签订《魔方公寓“壹元租房“活动推广营销合同书》，约定乙方接受甲方委托，自2014年2月17日至2014年3月31日为甲方提供网络营销服务，服务内容CUBIC CITY“Ten Shops in Five Citys”；KPI考核见附件，附件载明报价日期为2014年2月18日。2014年魔方（南京）公寓管理有限公司（甲方）与北京易讯广告有限公司（乙方）签订《日常口碑网络营销服务合同书》，约定乙方接受甲方委托，自2014年2月1日至2014年4月30日为甲方提供网络营销服务，服务内容CUBIC CITY；KPI考核见附件，附件载明报价日期为2013年1月21日。2015年11月26日-27日魔方投资公司CEO柳佳在建银国际 高成长性企业专场中表示“魔方公寓区别于传统的民房租赁，集中式管理”，2015年12月2日魔方投资公司葛岚介绍，魔方公寓区别与传统的民房租赁，有独立的生活空间和共享的社交空间，且品牌在变换升级，新的logo核心视角是抽象的盒子、无穷的变化，配合的是“独联派”生活方式。2016年11月2日迈点网集中式长租公寓品牌榜单显示魔方排名第2名。2016年5月6日搜狐发布2015年度中国长租公寓品牌发展报告，魔方在青年公寓品牌指数第2名，该数据自2015年12月开始进入监测。

2017年2月16日原告委托代理人潘志成申请上海市普陀公证处进行证据保全，对www.monph.com中的网页进行保全，网页内容有“魔飞公寓”标识与“住的好，才是家”、“年轻人住好房就找魔飞公寓”、“魔飞海生活”、“寓见魔飞”等宣传内容，版权所有为云屋畅享公司；对魔飞公寓微信公众号进行保全，内容有魔飞公寓的“魔飞公寓图片” 标识、“魔飞公寓图形一”标识与“魔飞公寓图形二”以及“魔飞公寓为每一个漂泊的人打造最温暖舒适的家，让租房不单单只是为了生存，更是为了让我们的生活更精致”、“魔飞社区”、“魔飞生活”、“魔飞故事”、“魔飞快讯”等宣传内容，账号主体显示为魔飞同创公司。

魔飞同创公司，2015年5月25日成立； 云屋畅享公司，2016年11月9日成立，当时法定代表人皆为乔小勇。

2014年9月19日郑州市美联商务咨询有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“魔飞公寓”商标，申请号为第15377255号，类别为第36类。2014年11月3日郑州市美联商务咨询有限公司与郑州市魔飞科技有限公司签订商标使用许可协议，授权许可郑州市魔飞科技有限公司无偿使用第15377255号“魔飞公寓”商标至2017年12月31日；2015年5月25日郑州市美联商务咨询有限公司与魔飞同创公司签订商标使用许可协议，授权许可魔飞同创公司无偿使用第15377255号商标至2017年12月31日。

2014年5月26日，乔小勇申请注册monph.com域名，上述域名于2017年2月14日变更至被告云屋畅享公司名下。2014年8月25日魔方投资公司申请注册52mf.com.cn域名。2015年5月15日魔方投资公司开通魔方公寓微信号mofang-china。2014年10月8日魔飞公寓官方微博开通，使用“魔飞公寓图片”标识宣传推广分散式长租公寓“魔飞公寓”服务活动； 2015年11月18日郑州魔飞公寓微博开通，使用“魔飞公寓”标识宣传推广分散式长租公寓“魔飞公寓”服务活动。2014年10月31日魔飞公寓APP发布并使用“魔飞公寓图片”或“魔飞公寓图形一”和“魔飞公寓图形二”或“魔飞公寓图形”等标志宣传推广分散式长租公寓“魔飞公寓”服务活动。2014年10月31日微信订阅号mofeigongyu开通并使用“魔飞公寓图片”和“魔飞公寓图形一”宣传推广分散式长租公寓“魔飞公寓”服务活动；2015年11月17日monph2015微信公众号开通并使用“魔飞公寓”和“魔飞公寓图形二”宣传推广分散式长租公寓“魔飞公寓”服务活动。

2014年11月14日周琳（甲方）与郑州市魔飞科技有限公司（乙方）签订《魔飞公寓托管委托合同》，合同上使用有“魔飞公寓图形一”标识，合同约定甲方将位于郑州市沙口路的房屋委托给乙方出租经营使用，租赁期限自2014年11月1日至2020年6月4日。2014年12月22日在58同城等互联网上宣传推广出租位于正商园田花园小区的“魔飞公寓温馨装修家具家电全齐郑州的魔飞公寓”；2015年3月在58同城等互联网上宣传推广出租位于大河春天小区的“单间出租魔飞公寓之为遇见你 白领合租 索凌路大河春天 1室1厅次卧”；2016年4月28日被告魔飞同创公司（甲方）与郑州易媒互联科技有限公司（乙方）签订微地带郑州-新媒体推广合同，约定甲方委托乙方微地带郑州平台发布魔飞公寓之前台带我去旅游广告活动，2016年5月12日碧生源、魔飞公寓、奥帕拉拉倾情冠名前台带我去旅游活动。2016年5月10日大河报报道钉钉挥动翅膀 魔飞公寓翱翔，魔飞公寓成为中原长租公寓的领跑者，线上选房，线下看房，公司的官网和APP都做得简单、清新、时尚。2016年7月5日和讯河南站报道：2016中原地产峰会开幕 魔飞公寓VR虚拟看房获好评。中国地铁报2016年12月报道：魔飞公寓创客故事。河南日报2016年12月14日报道：魔飞公寓系河南互联网＋产业代表之一，魔飞公寓助力河南互联网经济创新发展。河南日报2017年2月21日报道：魔飞公寓从前期选房、整体入住再到管家服务注重用户体验与行业分享经验。2016年10月魔飞同创公司在2016年参加中国房产风云榜评选活动荣获最具创新品牌公寓奖项。2016年12月被告魔飞同创公司被河南省科学技术厅、河南省财政厅、河南省国家税务局、河南省地方税务局授予高新技术企业证书。2017年5月8日云屋畅享公司因魔飞公寓品牌在2017年（新加坡）全球品牌策划大赛中国地区选拔赛中荣获优秀企业奖。

2017年5月10日云屋畅享公司委托代理人杨晓宁申请河南省郑州黄河公证处进行网页保全，内容主要有2016年11月26日搜狐公众平台报道盘点国内30家o2o长租公寓品牌，魔方公寓系集中式长租公寓品牌，魔飞公寓（郑州）系分散式长租公寓品牌，2017年1月17日迈点网报道2016年12月中国住宿业分散式长租公寓品牌发展报告载明：魔飞品牌，隶属于魔飞同创公司，品牌排名上升至19名。2017年1月迈点网品牌指数报道2017年4月魔飞品牌在分散式长租公寓品牌排名第16名，2017年1月魔飞品牌位居分散式长租公寓品牌榜单第8名，2017年2月魔飞品牌位居分散式长租公寓品牌榜单第12名，2017年3月魔飞品牌位居分散式长租公寓品牌榜单第10名。

另查明，1、郑州市魔飞科技有限公司，2014年11月3日登记设立，法定代表人为乔小勇。2、在线汉语字典和汉语词典查询“魔方”，在我国指的是一种智力玩具。3、国家企业信用信息公示系统显示：2006年10月16日在南京成立有南京魔方房地产服务有限责任公司；2003年2月14日在郑州成立有郑州魔方装饰工程有限公司，2007年3月7日成立河南魔方科技有限公司，2008年6月5日成了郑州魔方企业管理咨询有限公司； 2004年7月29日在上海成立有上海魔方企业形象设计有限公司，2008年1月21日成立上海魔方投资股份有限公司。4、郑州市美联商务咨询有限公司申请注册第15377255号“魔飞公寓”商标因存在大连瑞福园太阳能科技发展有限公司在先注册的第10600245号商标而被商标局驳回注册申请，后郑州市美联商务咨询有限公司不服申请复审，2016年1月27日商标评审委员会作出驳回复审的决定。5、魔方投资公司主张本案维权支付公证费4500元，律师费8万元。

一审法院认为

一审法院认为：本案争议的焦点在于魔飞同创公司和云屋畅享公司对于“魔飞公寓”商标是否构成侵权及魔方投资公司所诉企业名称的不正当竞争行为能否认定，以及魔方投资公司要求赔偿的法律和事实依据是否成立。

关于是否构成商标侵权的问题。魔方投资公司依法获得“魔方城市公寓”注册商标，其在核定使用商品上享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，魔飞同创公司和云屋畅享公司使用的“魔飞公寓”，与魔方投资公司的涉案商标均用于长租公寓上，属于同一服务类别商品。首先从商标标识本身显著性看，涉案商标“魔方城市公寓”与被诉标识“魔飞公寓”均为中文文字商标，涉案商标由“魔方城市公寓”六个中文汉字、“魔方、城市、公寓”三个词组构成，其中公寓二字使用在指定服务上显著性较弱，“魔方城市”为涉案商标的显著识别部分；被诉标识由汉字“魔飞公寓”四个字构成，同样“公寓”二字使用在指定服务上显著性较弱，“魔飞” 系臆造词，为被诉标识的显著识别部分；“魔方城市”或“魔方”与“魔飞”相比较，在字义、字音、字形上均存在较大差异；“魔方城市公寓”与“魔飞公寓”相比较，也存在较大差异。其次，从商标标识的知名度看，魔方投资公司虽然提交了租赁经营合同等证据，但上述证据所显示的商标并非其诉称的涉案商标，魔方投资公司提交的证据不足以证明被诉侵权标识使用时涉案商标已实际使用且具有一定的知名度。综上，魔飞同创公司和云屋畅享公司使用的被诉标识“魔飞公寓”与魔方投资公司的涉案商标“魔方城市公寓”不构成近似。故魔方投资公司要求魔飞同创公司、云屋畅享公司停止商标侵权的理由不能成立，不予支持。

关于不正当竞争行为能否认定的问题。反不正当竞争法第五条第（三）项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。” 首先，魔方投资公司的“魔方”字号不能获得反不正当竞争法保护而独占排他使用。因“魔方”系固有词汇，指一种智力玩具，将“魔方”作为企业字号使用，自身显著性不强；且在魔方投资公司使用魔方作为企业字号之前，相同和近似行业中均有其他企业在先使用“魔方”作为企业字号。因此，现有证据不能认定“魔方”字号能够获得反不正当竞争法保护而独占排他使用。其次，魔飞同创公司和云屋畅享公司的使用被诉标识魔飞公寓和魔飞字号不构成不正当竞争。就本案而言，被诉标识魔飞公寓所涉“魔飞”文字系臆造性词汇，具有一定显著性，容易发挥区别经营主体的识别作用，与“魔方”构不成商品使用上的混淆和误认。

魔飞同创公司和云屋畅享公司延续使用其法定代表人乔小勇及关联企业郑州市魔飞科技有限公司前期宣传推广魔飞公寓品牌具有一定的合理性。就字号本身而言，云屋畅享公司使用字号不存在与魔方字号混淆误认的可能，而魔飞同创公司使用“魔飞”字号也与“魔方”字号存在较大差别。因此，现有证据不足以认定魔飞同创公司、云屋畅享公司侵犯了魔方投资公司企业名称权，也不构成不正当竞争行为。故魔方投资公司要求魔飞同创公司、云屋畅享公司停止侵害企业名称专用权的理由不能成立，不予支持。

因现有证明不能证明魔飞同创公司、云屋畅享公司使用被诉标识“魔飞公寓”侵害了魔方投资公司“魔方城市公寓”注册商标专用权并构成不正当竞争，故魔方投资公司要求魔飞同创公司、云屋畅享公司赔偿的理由不能成立，不予支持。

一审裁判结果

综上，依据商标法第五十七条第（二）项、反不正当竞争法第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、民事诉讼法第六十四条规定，一审法院判决驳回魔方投资公司的诉讼请求。案件受理费9800远，由魔方投资公司负担9800元。

二审法院查明

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:一、一审卷宗显示，魔飞同创公司、云屋畅享公司举证有30个证据，庭审笔录显示魔方投资公司对前24个证据发表了质证意见，并称“其他意见庭后提交质证意见”。魔飞同创公司、云屋畅享公司举证的第25-30证据为其对双方使用标识、网站、app、微博、微信号以及双方经营模式——集中式公寓与分散式公寓区的对比。二、魔方投资公司已在北京市海淀区人民法院另案起诉郑州市魔飞科技有限公司。本院对一审查明相关事实予以确认。

二审法院认为

本院认为，关于一审程序是否违法的问题。1、一审卷宗显示，魔飞同创公司、云屋畅享公司举证有30份证据，虽然庭审笔录仅显示魔方投资公司对前24份证据发表了质证意见，但是魔飞同创公司、云屋畅享公司举证的第25-30证据仅为其对双方使用标识、网站及双方经营模式等的对比资料，再结合魔飞同创公司、云屋畅享公司所称“当时开庭到中午12点左右”、魔方投资公司还称“其他意见庭后提交质证意见”等因素，魔方投资公司关于一审法院未依法组织当事人举证及证据交换的上诉理由不能成立。2、民事诉讼法第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。魔方投资公司在一审庭审后申请追加郑州市魔飞科技有限公司为共同被告，理由是该公司2014年宣传使用了“魔方公寓”等标识,上述事实发生在魔飞同创公司、云屋畅享公司成立之前，与本案被控侵权事实并非同一事实，不属于必要共同诉讼，魔方投资公司也在其他法院已另案起诉郑州市魔飞科技有限公司，一审法院不予追加郑州市魔飞科技有限公司为共同被告符合法律规定。3、民事诉讼法第一百四十五条规定,宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。本案中，魔方投资公司虽申请撤诉，但是魔飞同创公司、云屋畅享公司表示不同意，一审法院进行判决并不违法。

关于魔飞同创公司、云屋畅享公司是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。魔飞同创公司、云屋畅享公司使用的“魔飞公寓”标识与魔方投资公司诉求保护的“魔方城市公寓”商标相比，整体存在一定差异，因二者均用于长租公寓上，相关公众对其具有一定的甄别能力，故不易构成混淆或误认。魔方投资公司又无证据证明魔飞同创公司、云屋畅享公司曾使用过“魔方公寓”等标识，因此现有证据不足以证明魔飞同创公司、云屋畅享公司构成商标侵权。另外,“魔方”系现有词汇,并非臆造,自身显著性不强,且在魔方投资公司该字号之前,已有多家企业作为企业字号在先使用,因此现有证据不能认定魔方投资公司的“魔方”字号具有独占排他使用权。魔飞同创公司使用“魔飞同创”字号也不构成不正当竞争。

二审裁判结果

综上所述,魔方投资公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费9800元,由魔方(中国)投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长       谷彩霞

审 判 员       赵玉香

   审 判 员       赵艳斌

                                           二〇一八年九月二十九日

                                            法官助理      黄志远

                                            书 记 员       谢步步