如何判断摄影作品的独创性

著作权法实施条例第四条规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品的独创性，表现为作者在拍摄过程中根据所拍摄对象的不同特性,选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法,体现了作者的创造性劳动,而非简单的机械性的记录。例如，在人物摄影中，让被拍摄者摆出特定的姿势、表现特定的神情等。具体来说，摄影作品的独创性体现为作者对拍摄角度、明暗光线、距离和光圈的选择。

对于摄影作品，人们并不陌生，随处可见的照相馆、影楼，以及已经全民普及的卡片机、带高清摄像头的智能手机，似乎都在提醒着人们摄影是多么平常的一件事。然而，无论是在版权理论还是司法实践中，摄影作品的独创性判定都是一个令学者和法官感到棘手的问题，原因在于摄影作品更近似于一种“汇编或者选择”类的创作。

首先，出现在镜头中以及最后成像在摄影照片中的对象很多都是自然景观或者人物形象，而这些形象都是自然存在的，并非作者的创作；其次，作者的贡献在于选择了特定的摄影参数、角度和时机，从而截取了客观世界中的一瞬间并固化在了某一特定的平面介质上，而作者摄影作品独创性的高低，就体现在不同的场景、角度、光线和拍摄手法的选取，而对同一题材不同摄影参数的选择，在摄影专业艺术家看来，似乎就可以评判出不同的艺术造诣。

正是基于上述原因，这一机械化的创作过程中仍然保留了人类发挥个性化创造的空间，从而得以与简单的机械性的记录过程相区别，并通过拍摄参数的不同选取而体现出不同的思想情感和人格因素。这也可以解释为什么同在泰山，一个普通游客拍摄的照片只能自我把玩，而一个摄影大师拍摄的照片最后却可以获得国际大奖。于是，摄影照片是否可以构成作品，最后就转换为一个判断照片个性化美感的问题。既然有对个性化的判断，那就意味着必然有一些照片不符合作品的标准。然而，和预想的不同，笔者在检索统计之后发现，实践中因为照片独创性不足而否定其作品地位的案件，可谓凤毛麟角。这是为什么呢？

检索结果表明，实践中希望探索摄影作品独创性底限并形成某种规则并没有成为多数裁判者的追求，而原告在摄影作品的证明上一般只需展示其与作品间的创作关系即可，至于作品本身是否具备独创性似乎并不是证明的重点。这种现象导致实践中出现了很多存在争议的现象：例如，某个产品零件的照片（例如螺钉或者叶片），从画面来看明显是随机拍摄的结果，难以看出有什么个性化的创作，但是由于谁也无法否认这张照片的诞生仍然符合“选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法”的要求，所以也难以动摇其作品地位。

显而易见，这种标准使得照片的作品独创性判断完全沦为形式。即使是一个对摄影艺术一窍不通的小学生，只要他懂得对相机入门级的操作，那么，他拍出的照片，也必然体现出“不同的场景、角度、光线和拍摄手法”的选择，但是，这样的照片，真的达到作品的高度了吗？

对于这个问题，国外是通过对摄影照片分类的方法来加以解决的。在德国、西班牙和意大利，立法规定只有那些真正通过对题材的选择、光线阴影的映衬、照片的剪辑或者艺术处理工具的使用，表达了某种艺术观点与创造力的照片才会被作为摄影作品受到保护，而那些明显平庸的业余爱好者所拍摄的照片，只能作为邻接权的客体，受到较短期限的保护。显而易见，上述分类方法类似于我国目前视听作品中对于电影作品（以及类电影作品）和录像制品的分类，更为合理。因此，如何设定摄影作品的独创性高度，应当成为以后类似问题的研究方向。