卡莱公司商标及不正当竞争纠纷案二审民事判决书

中华人民共和国

广 州 知 识 产 权 法 院

民 事 判 决 书

(2017)粤73民终763号

当事人信息

上诉人（原审原告）：卡莱流体技术公司（Carlisle Fluid Technologies,Inc.）。

法定代表人：迈克尔·L.罗伯逊，该公司董事。

上诉人（原审被告）：仙居县特威气动工具有限公司。

法定代表人：纪良勇，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：深圳市戴维斯喷涂有限公司。

法定代表人：纪良勇，该公司总经理。

原审被告：广州贺利氏汽车用品有限公司。

法定代表人：陈荣新，该公司总经理。

审理经过

上诉人卡莱流体技术公司（下称“卡莱公司”）与上诉人仙居县特威气动工具有限公司（下称“特威公司”）、上诉人深圳市戴维斯喷涂有限公司（下称“戴维斯公司”）及原审被告广州贺利氏汽车用品有限公司（下称“贺利氏公司”）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

卡莱公司上诉称

卡莱公司上诉请求：

一、改判原审判决第三项，判令特威公司、戴维斯公司及贺利氏公司立即停止侵犯卡莱公司知名商品“DEVILBISS”品牌“GTi”、“TT”系列喷枪商品特有包装和装潢，且需销毁库存的构成侵权的成品、半成品、生产模具以及宣传资料等；

二、改判原审判决第二项，判令特威公司和戴维斯公司连带赔偿卡莱公司经济损失300万元，包括卡莱公司为调查、制止侵权所支出的费用。

三、判令两审诉讼费用均由特威公司、戴维斯公司负担。

事实和理由：

一、特威公司、戴维斯公司侵犯了卡莱公司知名商品特有包装权，构成不正当竞争。1.卡莱公司享有知名商品特有包装权。（1）“DEVILBISS”牌“GTi Pro”喷枪商品为知名商品。该商品是卡莱公司的主要商品之一，自2006年开始已经在中国市场上进行了长期的销售和宣传，其销售范围覆盖了北京、上海、广州、深圳、湖北、湖南、四川、天津、太原、杭州、唐山、常州、无锡、济南、昆明、珠海、汕头等省市。一审判决也认定“DEVILBISS”牌系列喷枪商品为知名商品。（2）“DEVILBISS”牌“GTi Pro”喷枪商品包装具有特有性。其独特的底纹设计、渐变的颜色设计、通体的红色主色调、包装盒等由专业公司设计创作完成，均具有很强的独创性和可识别性。任何其他喷枪制造商均未使用过“GTi Pro”包装所利用的商品拍摄风格或样式。卡莱公司其他型号喷枪商品所采用的包装也明显区别于“GTi Pro”商品的包装。（3）“DEVILBISS”牌“GTi Pro”商品包装具有识别商品来源的作用。通过卡莱公司的独创性设计、长期销售和广泛宣传，“DEVILBISS”牌“GTi Pro”商品包装和包含在包装图案中的商标名称“DEVILBISS”相得益彰，已经具有识别商品来源的功能。2.特威公司、戴维斯公司未经许可，在其生产、销售的“DAIVBSS”牌“GTi”商品上使用了与卡莱公司“DEVILBISS”牌“GTi Pro”商品高度相似的包装，相关公众极易误认为其商品来自卡莱公司，从而导致误购。

二、特威公司、戴维斯公司侵犯了卡莱公司的知名商品特有装潢权。1.卡莱公司对“DEVILBISS”牌“GTi Pro”和“TT”喷枪享有知名商品特有装潢权。（1）“DEVILBISS”牌“Gti Pro”和“TT”喷枪为知名商品。自2010年开始卡莱流公司的“DEVILBISS”牌“TT”喷枪商品就已经在中国市场上进行了长期、广泛的销售，其销售范围覆盖了北京、上海、广州、深圳、湖北、湖南、四川、天津、太原、杭州、唐山、常州、无锡、济南、昆明、珠海、汕头等省市。“DEVILBISS”品牌“TT”商品连续多年荣获“年度20佳维修工具”、“国际汽保展推荐商品”等荣誉。（2）卡莱公司的“DEVILBISS”牌“GTi Pro”、“TT”商品装潢，包括醒目的纯色的枪体颜色（“GTi Pro”枪体为红色、组配件为亮银色；“TT”枪体为蓝色，组配件为亮银色），简约明快的直线式手柄轮廓，手柄上独特的纹路设计，商标在枪体、喷嘴、喷壶等载体上出现的位置、颜色及字体等，均为卡莱公司所特有，且上述设计特征并非喷枪必然的功能要求，体现了卡莱公司对商品装潢的美学选择。上述装潢设计特点使得该两款商品与卡莱公司的其他喷枪商品、其他制造商的喷枪商品的装潢具有显著区别。（3）经过卡莱公司的独创性设计、长期销售和广泛宣传，其“DEVILBISS”牌“GTi Pro”和“TT”商品装潢与包含在商品装潢中的商标名称“DEVILBISS”相配合具有区别商品来源的作用。2.特威公司、戴维斯公司未经许可，在其生产、销售的“DAIVBSS”牌“GTi”、“TT”喷枪商品上使用了与卡莱公司“DEVILBISS”牌“GTi Pro”和“TT”喷枪商品几乎完全相同的装潢，相关公众极易误认为其商品来自卡莱公司，从而导致误购。

三、一审判决确定的赔偿数额过低。1.特威公司、戴维斯公司自2012年开始实施侵权行为，至今已持续侵权四年多。2.特威公司、戴维斯公司实施了全面模仿和立体侵权行为，且侵权规模巨大。特威公司、戴维斯公司分工合作积极实施侵权行为。特威公司恶意申请注册与卡莱公司“DEVILBISS”近似的商标（第9754596号商标，该商标在无效程序中已被商评委裁定无效）并在生产的“GTi”、“TT”喷枪及商品包装、装潢及宣传材料中故意单独使用侵权商标且将其近似商标授权给戴维斯公司使用，与戴维斯公司共同实施生产、销售、展会及网站推广等侵权行为。除了自己制造和通过线上、线下销售侵权商品，以及通过展会、网站对侵权商品进行宣传推广，特威公司和戴维斯公司还通过全国各地的经销商实体店铺及网店大量销售侵权商品。由于特威公司、戴维斯公司侵权商品价格和质量远低于卡莱公司的商品，给卡莱公司在中国的市场份额及商誉造成巨大冲击。3.特威公司、戴维斯公司具有严重的侵权恶意。（1）特威公司、戴维斯公司作为同行竞争者，明知卡莱公司涉案商品在行业中的极高知名度，却故意生产、销售、宣传带有混淆性近似的商标且全面模仿卡莱公司知名商品特有包装和装潢的侵权商品。（2）戴维斯公司、特威公司在得知卡莱公司起诉并收到起诉状等文件之后，仍通过网站、经销商、展会等途径积极、持续实施侵权行为。（3）特威公司曾因在喷枪上标注“DAIVBSS”商标及注册商标标记，以及在商品包装上虚假标注“TECHNIC OF ENGLAND”，于2014年11月6日被仙居县市场监督管理局以仙市监处字[2014]48号《行政处罚决定书》做出处罚。（4）特威公司、戴维斯公司在收到本案一审判决后，依然积极通过其官方网站、阿里巴巴、淘宝等第三方平台、经销商网店及实体店铺大量销售和宣传侵权商品，进一步扩大侵权规模。4.特威公司、戴维斯公司侵权获利巨大。据戴维斯公司工作人员自称，其侵权商品日销量200-300支。侵权商品单价为800多元，按日销量200支，单价800元，每月30天，每年销售12个月计算，其侵权商品的年销售额为288万元。按照50%的行业平均利润，特威公司、戴维斯公司每年的侵权获利为144万元。4年时间从侵权行为中获利数额已超过576万元。5.特威公司、戴维斯公司的侵权行为给卡莱公司造成了巨大的损失。（1）经济损失。由于两公司的严重侵权行为，卡莱公司多年来精心培育的经销商网络受到了严重打击。而且，由于特威公司、戴维斯公司在市场上大量销售质量低劣的侵权商品，导致消费者对卡莱公司及其关联公司的商品质量失去信心，商品销量锐减，每年的经济损失已远远超过1000万元（特威公司、戴维斯公司每年销售量超过7万支，按照每年给卡莱公司造成的损失为1万支，单价2000元，利润率50%计算，卡莱公司每年减少的利润为1000万元）。（2）商誉损失。由于特威公司、戴维斯公司生产、销售的被诉商品质量低劣，价格远低于卡莱公司的商品，严重损害了卡莱公司建立的品牌声誉和商品价值。（3）制止侵权成本。由于特威公司、戴维斯公司的侵权行为性质恶劣，侵权行为种类复杂多样，侵权行为持续时间长，使得卡莱公司为此支付了大量费用。而且，由于两公司在一审判决后恶意提起上诉，仍然持续、大规模实施侵权行为，导致卡莱公司的经济损失和商誉损失以及制止侵权的成本进一步扩大。为此，卡莱公司认为一审判决确定的赔偿额过低，300万元的侵权损害赔偿合理。

特威公司、戴维斯公司辩称

特威公司、戴维斯公司答辩称：一、卡莱公司对其主张的知名商品包装、装潢等权益不具有所有权和诉权。卡莱公司所提交的证据均不是其自身的使用证据，且所提交的证据不能反映具体的商品包装装潢，或者与本案被控侵权商品包装装潢显著不同。二、卡莱公司对其主张的知名商品包装、装潢等权益知名度证据不足，不构成特有知名商品包装、装潢。三、卡莱公司主张高额赔偿没有相应事实依据。卡莱公司直至2016年3月6日才核准受让涉案商标，其起诉前并不享有涉案商标权益，不可能造成任何实际损失。

特威公司、戴维斯公司

特威公司、戴维斯公司上诉请求：

一、撤销原审判决；二、改判原审判决第一项为确认戴维斯公司、特威公司不侵犯卡莱公司第999008号、第6908973号商标权，无需停止侵权；三、改判原审判决第二项为特威公司、戴维斯公司无需支付卡莱公司经济损失及维权合理支出100万元；四、本案全部诉讼费用由卡莱公司承担。

事实和理由：

一、一审对涉案商标权利状态查明事实有误，本案卡莱公司主体不适格。案外人博兰智涂装控股公司自2014年5月20日取得上述两涉案商标专用权，而卡莱公司直到2016年3月6日才享有该两涉案商标专用权。一审判决书载明的立案受理日期为2016年1月7日，即本案受理时卡莱公司并非涉案商标专用权人。另外，卡莱公司在本案受理时也非具有独立诉权的涉案商标的利害关系人。即使卡莱公司后期通过受让获得涉案商标专用权，但该后期取得的证据不能用于证实其立案时享有诉权，更不能证实其一审立案时是本案适格原告。

二、一审认定卡莱公司涉案商标知名度查明事实严重错误，且没有相应证据证明，认定结论错误。案外人对涉案商标使用的相关知名度证据与本案缺乏关联性，不能作为本案事实认定及裁判依据。无证据证实卡莱公司与博兰智涂装设备（上海）有限公司存在法律上可以认可的关联关系。博兰智涂设备（上海）有限公司声明所称的经销商深圳特威喷涂技术有限公司及上海特威喷涂技术有限公司并非商标许可使用关系，更与卡莱公司不存在任何关联关系。纵观卡莱公司一审所提交的知名度证据，可以发现均与卡莱公司无关，且卡莱公司在本案一审起诉后通过协议受让了原商标权人全球范围内多个品牌多个类别的商标，并无证据证明其在本案涉案商标上取得了特别授权，更无证据证明卡莱公司为此付出了相应的对价可以依法享有或继承原商标权人使用涉案商标产生的相关商标利益。因此，本案在案证据不足以证明涉案商标经过卡莱公司使用具有较高知名度。一审判决认定涉案商标具有一定知名度缺乏依据。

三、一审认定特威公司、戴维斯公司构成商标侵权依据不足。公证的内容仅仅只有展会宣传的证据，并无直接证据证明两公司存在一审判决所认定的生产销售行为。贺利氏公司并无提供任何合法来源证据及进行合法来源抗辩，将被控侵权商品的生产、销售责任归责于特威公司、戴维斯公司名下缺乏事实和法律依据。在没有相应证据支持情形下更不能证明特威公司、戴维斯公司存在库存成品、半成品、生产模具等。

四、被控侵权标识与涉案商标本身不构成相同近似商标，且卡莱公司没有证据证实造成了相关公众混淆误认的后果，特威公司、戴维斯公司不存在被控的侵权行为。虽然特威公司与戴维斯公司存在共同的法定代表人，共同的股东，但并无任何证据证实两者存在混同经营或共同侵权的故意。虽然特威公司存在商标使用许可行为，但该行为本身不具有违法性，其所许可使用的商标均已获得国家商标局的核准注册。因此，本案判决特威公司承担侵权责任没有事实和法律依据。戴维斯公司的展会宣传行为中所显示的多为合法授权的“特威”中文商标作为显著识别部分的商标使用，不具有恶意。与涉案商标比较，两者读音、含义、字形、颜色等各方面均存在显著区别，并不构成近似商标，且卡莱公司也未提交证据证明相关公众的混淆误认，不宜认定构成商标侵权。

五、本案一审判决特威公司、戴维斯公司承担高额赔偿责任缺乏事实依据。卡莱公司并未提供证据证明特威公司、戴维斯公司因侵权行为获利数额巨大。本案也没有任何证据证明特威公司、戴维斯公司的行为存在主观侵权故意。卡莱公司作为一个从事运输与物流为主营业务的企业，与特威公司、戴维斯公司也不存在直接竞争关系，仅仅因为其自称收购的多个国家及类别的商标中包含了涉案商标的专用权，并以此作为维权工具，索要高额赔偿，属于最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定“受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿”的法定情形。关于卡莱公司所主张的维权合理支出，几乎均是案外人所支付，在没有证据证实卡莱公司承担了该部分费用的情况下，一审判决将其认定为卡莱公司的合理维权支出缺乏依据。

卡莱公司辩称

卡莱公司答辩称：一、卡莱公司是本案适格的主体。1.涉案商标于2014年5月20日转让给博兰智涂装控股公司。2015年4月1日，博兰智涂装控股公司将涉案商标转让给卡莱公司。涉案商标转让是公司收购中涉及的知识产权部分的处分内容，不应割裂公司收购的大背景，片面、孤立的看待商标转让协议。卡莱公司作为涉案商标的受让人，在商标转让核准等过程中，完全有资格针对特威公司、戴维斯公司的侵权行为提起民事诉讼。而且，在本案一审审理过程中，卡莱公司已经于2016年3月6日经核准成为涉案商标的所有人。二、卡莱公司（及/或其关联公司）依法收购了涉案权利原权利人及中国关联公司并获得涉案商标所有权，涉案商标的合法维权行为和知名度依法应由卡莱公司承继。1.作为涉案商标的商标权人在中国的关联公司，博兰智涂装设备（上海）有限公司自2005年成立以来就一直在使用和推广涉案商标。2.博兰智涂装控股公司于2014年11月4日通过《商标使用授权说明》，明确授权博兰智涂装设备（上海）有限公司可追溯自其成立之日起在中国使用并再许可涉案商标。3.博兰智涂装控股公司被卡莱公司收购后，于2015年4月1日签署的《商标转让协议》中明确约定“转让人特此向受让人转让、转移和让与其对上述商标、所有国家内的所有相应商标、商标申请的全部权利、所有权和权益；以及由于商标引起或与其相关的所有利益、特权和诉因、索赔和补济；以及与上述任何内容相关的商誉”。4.深圳特威喷涂技术有限公司和上海特威喷涂技术有限公司作为博兰智涂装设备（上海）有限公司许可的涉案商标在中国的授权经销商，与博兰智涂装设备(上海)有限公司一起，在中国长期销售、推广宣传带有涉案商标的商品，使涉案商标在中国具有了极高的知名度和美誉度。5.在商标转让申请日（2015年8月28日）之前，博兰智涂装控股公司作为涉案商标的所有人，向公证处申请针对特威公司、戴维斯公司的侵权行为采取证据保全，完全符合法律规定，所取得的公证证据合法有效。三、一审法院关于涉案商标知名度查明事实清楚，证据充分，认定结论正确。卡莱公司在一审已经提交充分证据证明涉案商标的知名度，包括《文献复制证明》、涉案商品型号的说明与在中国的销售情况及推广活动证明、涉案品牌商品销售和宣传的直接证据等。四、被控侵权商品侵害了卡莱公司的商标专用权。1.被诉侵权商品上的标识从字母、排列顺序、字母在商品的位置、方式、字体大小、颜色与卡莱公司生产的商品使用方式完全相同，容易造成混淆，与涉案商标构成近似商标。而且，商评委对于被诉侵权商标的无效宣告请求裁定书也认为被诉商标与涉案商标构成近似。2.特威公司、戴维斯公司共同实施了侵权行为。戴维斯公司承认被诉侵权商品由其生产、销售，但特威公司仅系将其注册的第9754596号商标授权许可戴维斯公司在同类商品上使用，企图否认和逃避特威公司的侵权责任。戴维斯公司在商品生产、销售中，并未忠实使用其被授权许可的商标标识，而是将其中的“DaiVBSS”单独显著使用，明显有“搭便车”和造成混淆的恶意，该行为构成了对卡莱公司注册商标专用权的侵害。特威公司作为商标许可方，对戴维斯公司的上述行为不仅未进行有效的监督，反而为其进行宣传、销售，其行为也构成了对卡莱公司注册商标专用权的侵害。根据卡莱公司对贺利氏公司的录音公证以及仙居县市场监督管理局2014年11月6日作出的仙市监处字（2014）48号《行政处罚决定书》，特威公司是被控侵权商品的实际生产商，戴维斯公司是被控侵权商品的销售商。两公司还共同实施了对被控侵权商品通过网站和展会的宣传和推广。而且，特威公司与戴维斯公司的投资人相同、法定代表人也相同，属于关联公司，二者在被控侵权商品的生产、销售和推广方面必然存在一定的意思联络。五、一审判决中确定的侵权赔偿数额过低，而非过高。

贺利氏公司未答辩。

一审原告诉称

卡莱公司一审诉请判令：一、特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司立即停止在喷枪上使用“DAIVBSS”商标，以及其他侵犯卡莱公司“DEVILBISS”系列商标权的商标或标识；二、特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司立即停止在喷枪商品上使用与卡莱公司知名商品“DEVILBISS”品牌“GTi”、“TT”系列喷枪特有型号名称、包装和装潢混淆性近似的型号名称、包装和装潢；三、特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司立即停止生产、销售侵权商品，并销毁现存所有侵权商品，及用来制造侵权商品及标识的设备或模具；四、特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司立即销毁所有侵权商品目录、光盘以及所有含有侵权标识的宣传资料、网页，停止以任何方式对侵权商品进行宣传；五、特威公司、戴维斯公司连带赔偿卡莱公司经济损失300万元（含维权费用）；六、特威公司、戴维斯公司立即在《汽车维修与保养》杂志上刊登声明，消除其侵权行为给卡莱公司造成的不良影响；七、特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定事实：

一、关于卡莱公司企业登记及主张权利的涉案商标注册情况。

1995年12月21日，卡莱轮胎与橡胶公司在美国特拉华州成立；1996年3月4日，卡莱轮胎与橡胶公司正式更名为卡莱轮胎与车轮公司；2010年1月25日，卡莱轮胎与车轮公司正式更名为卡莱工程运输解决方案公司；2010年12月29日，卡莱工程运输解决方案公司正式更名为卡莱运输商品公司；2014年5月22日，卡莱运输商品公司正式更名为卡莱公司。

第999008号“DEVILBISS”商标系注册人伊丽诺伊思工具有限公司（ILLINOIS TOOL WORKS INC.）依法向中国人民共和国国家工商行政管理总局商标局依法申请并获准注册，核定使用商品为第7类：喷漆枪（截止），有效期为2007年5月7日至2017年5月6日。第6908973号“” 商标系注册人伊利诺斯工具制品有限公司（ILLINOIS TOOL WORKS INC.）依法向中国人民共和国国家工商行政管理总局商标局依法申请并获准注册，核定使用商品为第7类：喷漆枪；涂漆机；喷颜色用喷枪；电焊枪（机器）；泵（机器）；机器、发动机和引擎的液压控制器；气动元件（截止），有效期为2010年7月21日至2020年7月20日。博兰智涂装控股公司（FINISHING BRANDS HOLDINGS INC.）于2014年5月30日经中国人民共和国国家工商行政管理总局商标局依法核准，受让上述两商标。2016年3月6日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，卡莱公司依法受让上述两商标。

二、关于卡莱公司主张权利的涉案商品的知名度情况。

1.国家图书馆收藏的文献中有大量关于“DEVILBISS”品牌系列商品的文章或相关报道；

2.博兰智涂装设备（上海）有限公司、艾梯达涂装设备（上海）有限公司、深圳特威喷涂技术有限公司、上海特威喷涂技术有限公司从2005年起对“DEVILBISS”品牌系列商品进行了长期、大量的推广和销售，并参与了大量专业性展会，使 “DEVILBISS” 品牌系列商品在同类商品中的市场占有率较高，销量较大。

3.从卡莱公司提供的其关联企业所获得的部分荣誉证书和大量销售发票来看，“DEVILBISS”品牌系列商品中“GTi Pro”及“TT”型号名称的商品获得了一些奖项，其销售范围包括北京、上海、广州、四川、湖北、湖南等省市。但是卡莱公司未提供其总体的销售审计情况，对该两种型号商品所占销售比例未进行举证。同时，荣誉证书及销售发票中还出现了“TTS”的型号名称，卡莱公司未对此是否即“TT”型号进行说明。

三、特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司企业登记及商标注册情况

特威公司成立于2011年7月6日，系一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人为纪良勇，股东为纪良勇及项娟峰，注册资本350万元，经营范围为气动工具制造；戴维斯公司成立于2013年11月26日，系有限责任公司，法定代表人为纪良勇，股东为纪良勇及项娟峰，注册资本500万元，经营范围为气动工具、喷漆枪、喷涂机等销售；贺利氏公司成立于2014年7月31日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，法定代表人为陈荣新，主营项目类别为批发业。

特威公司于2012年5月13日经国家商标局核准，受让第6725445号“”注册商标，有效期限为2010年6月21日至2020年6月20日，核定使用商品类别为第7类，包括：涂漆机；喷漆枪；气动元件；清洁用吸尘装置；真空吸尘器用喷洒香水和消毒液的附件；电动打蜡机器和设备等。特威公司同时注册了第9754596号“”注册商标及第10156288号“”注册商标，核定使用商品类别为均第7类，包括：喷漆机；喷漆枪等等，有效期分别至2022年9月20日及2022年12月27日。2013年12月5日，特威公司与戴维斯公司签订三份《商标使用许可合同》，约定特威公司许可戴维斯公司使用第9754596号“”、第6725445号“”、第10156288号“”注册商标，许可期限自2013年12月5日至上述各商标的有效期内止。

四、关于卡莱公司指控的特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司涉嫌侵权行为情况

2014年9月10日，申请人博兰智涂装控股公司的受托人北京铸成（上海）律师事务所委派陈晓亮向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。同日，该公证处两名公证人员与陈晓亮一起来到位于广州市白云区嘉禾望岗金煌汽车汽配城内的贺利氏公司。在此期间，陈晓亮在两名公证人员的监督下，在该处购买了分别标有“DAIVBSS 特威 TT”字样的喷枪两支、“DAIVBSS 特威 GTi”字样的喷枪两支、“DAIVBSS 特威 GTx”字样的喷枪两支，并取得名片一张、盖有贺利氏公司公章的送货单一张、印有“汽保喷涂.工业喷涂.自动喷涂 应用服务指南”字样的宣传册两份。陈晓亮对整个购买过程进行了现场录音。购买结束后，陈晓亮对上述地点的外观、购买的商品、取得的名片、送货单、宣传册拍摄了照片。现场取得的名片、送货单、宣传册，所购买的喷枪各一支由公证处粘贴封条后交陈晓亮保管，其余购买所得的商品及物品亦交由陈晓亮保管。陈晓亮根据现场询问录音整理并制作了《现场录音节录》，现场询问录音由公证处刻录成光盘，粘贴封条后由陈晓亮保管。2014年9月12日，上海市黄浦公证处就上述公证过程出具（2014）沪黄证经字第10512号《公证书》，兹证明公证书后所附的照片系公证过程中实际拍摄所得，与实际情况相符；公证书所附的《现场录音节录》系陈晓亮根据现场询问录音内容整理取得，与实际情况一致。经庭审质证，特威公司、戴维斯公司对该公证书公证购买的真实性无异议，但认为委托人是博兰智公司，而非卡莱公司，且录音是在对方不知晓的情况下录取，属不正当的取证行为，没有证据效力。

经当庭查验，上述公证购买的封存物封存完好，未经启封。经当庭开拆，可见内有：喷枪3支（金黄色、红色及蓝色各一支）。其中金黄色喷枪的外包装盒上有“DAIVBSS® IT4000B-CALIBER-13”“特威喷枪亚太地区总运营机构 深圳市戴维斯喷涂有限公司”等字样，喷枪手柄上有“DAIVBSS”“GTX”标识，喷头及喷壶上有“DaIVBSS”标识；红色喷枪的外包装盒上有“DAIVBSS®  GTi-CCXALIBER-12”字样，喷枪手柄上有“DAIVBSS”“GTI”标识，喷头及喷壶上有“DaIVBSS”标识；蓝色喷枪的外包装盒上有“DAIVBSS®  TWTT-CALIBER-13”字样，喷枪手柄上有“DAIVBSS”“TT”标识，喷头及喷壶上有“DaIVBSS”标识。庭审中，卡莱公司认为被控侵权商品外包装盒上及喷枪实物上使用的标识“DAIVBSS”“DaIVBSS”与卡莱公司涉案商标近似，且标识使用的位置、方式、字体、颜色和卡莱公司商品的使用方式完全相同，构成侵害商标专用权。同时，卡莱公司主张型号为“GTi-CCXALIBER-12”的红色喷枪的包装与卡莱公司的商品包装一致，主要体现在纹路是很特殊的设计，有三维纹路设计，颜色上是以红色为背景，商标位置的设计相同等。该喷枪上的 “GTi”标识侵害其享有的知名商品特有型号名称、包装、装潢权，构成不正当竞争，并当庭提供深圳特威喷涂技术有限公司生产的型号分别为“TT-GTT-13”（蓝色）和“GTIPRO-T1B-13”（红色）的类似商品喷枪两支。经查验，卡莱公司提供的两个喷枪外包装盒正面、侧面多处均有“DEVILBISS”标识，其中蓝色喷枪手柄上及喷头处有“DEVILBISS”“TT”标识，喷壶上有“ITW DeVilbiss”标识，红色喷枪手柄上及喷头处有“DEVILBISS”“GTi”标识，喷壶上有“DEVILBISS”标识。特威公司、戴维斯公司认为上述被控侵权商品系戴维斯公司生产和销售，和特威公司无关。

2015年4月10日，申请人博兰智涂装控股公司的受托人北京市铸成律师事务所委派工作人员黄力向北京市方圆公证处申请证据保全。同日，公证处两名公证人员和北京市铸成律师事务所工作人员屈小春、黄力一同来到位于北京市顺义区天竺地区裕翔路88号的中国国际展览中心，该展览中心内正在举办“北京国际汽保展览会”。两名公证人员与屈小春、黄力来到显示参展商为“深圳戴维斯喷涂技术有限公司”的展位。黄力在该站台取得了相关的宣传材料，并使用公证处数码相机对该站台以及展会现场的现状进行了拍照，黄力、屈小春与该展位的相关工作人员进行了交谈，并对交谈过程进行了录音。上述保全结束后，上述人员一同回到公证处，复印、打印照片，刻录录音文件并根据录音内容，整理出文字材料。经公证人员核对后，将取得的宣传材料密封并加盖保全证据章后交给黄力保存。北京市方圆公证处就上述公证过程于2015年4月20日出具了（2015）京方圆内经证字第05781号《公证书》，兹证明公证书所附照片为保全现场所摄，内容与实际情况相符；所附的宣传材料复印件与保全现场取得的原件内容相符；所附的光盘内容为保全现场取得的录音文件，与实际情况相符。

经当庭查验，上述公证书所附封存物封存完好。经当庭开拆，内可见有：U盘一个，宣传册3本，名片一张，展会观众指南1份。其中名片正面有“特威DAIVBSS”“纪良勇 销售经理，手机 13645665555”“深圳戴维斯喷涂有限公司，地址：深圳市福田区福田街道彩田路彩天名苑碧萝轩20K”等字样。庭审中，卡莱公司称虽然上述展览人是戴维斯公司，但申请参展人是特威公司，该两公司法定代表人为同一人，实为共同侵权。经庭审质证，特威公司、戴维斯公司确认该公证书的真实性，但认为无法证明特威公司存在任何侵权行为，且录音是在未经允许的情况下录取，属于非法证据。

2015年12月4日，申请人卡莱公司的委托代理人张志远向上海市闸北公证处申请证据保全。同日，该公证处两名公证人员与张志远一同来到上海市青浦区盈港东路168号国家会展中心（上海）5馆1楼“深圳市戴维斯喷涂技术有限公司”展位，张志远对上述地点进行了拍照，取得宣传册1本、名片1张，并对宣传册及名片进行了拍摄。所得宣传册、名片经公证处封存后交由张志远留存。上海市闸北公证处就上述公证过程于2015年12月8日出具了（2015）沪徐证经字第4204号《公证书》，兹证明公证书所粘连的照片系现场拍摄所得，与实际情况相符。经当庭查验，上述公证书所附封存物封存完好。经当庭开拆，内可见有：宣传册1本、名片1张。名片正面有“徐建杰”等字样。经庭审质证，特威公司、戴维斯公司对公证书本身的真实性无异议，但认为公证内容不真实，且相关展示不构成侵权及不正当竞争，卡莱公司取证违法。

2015年2月4日，申请人博兰智涂装控股公司的委托代理人指派工作人员黄力向北京市方圆公证处申请证据保全。同日，黄力在两名公证人员的监督下，现场操作公证处的联网计算机进行证据保全：1、运行公证处电脑预先安装的“屏幕录像专家”软件，开始对操作过程进行屏幕录像；2、打开IE浏览器，输入http：//tv.sohu.com/，进行搜狐主页，在搜索框中输入“仙居县特威气动工具有限公司—上海五金博览会”，进行搜索截屏；3、在上一步骤所示页面中点击“仙居县特威气动工具有限公司—上海五金博览会”视频，进入相关页面并截屏；4、上述视频开始播放，过程中，分别节选时间截屏；5、结束运行“屏幕录像专家”软件，对截屏进行保存并打印。2015年3月2日，北京市方圆公证处就上述保全过程出具（2015）京方圆内经证字第03091号《公证书》。卡莱公司拟以此证明“特威”“DAIVBSS”喷枪商品是特威公司所生产。经庭审质证，特威公司、戴维斯公司对公证书本身真实性无异议，但认为该视频来源不明，无法确认该视频的真实性，且认为该视频本身没有侵犯卡莱公司的商标权及构成不正当竞争。

2016年3月2日，卡莱公司的委托代理人北京市铸成律师事务所指派工作人员罗爱平向北京市国立公证处申请证据保全。次日，该公证处的一名公证员及一名公证人员随同委托代理人指派的席雁翔来到中国国际展览中心新馆W2展馆C12展位，席雁翔在上述公证人员的现场监督下，对其与该展位工作人员洽谈内容进行了录音，当场取得该公司的商品宣传册二本，并对该展位陈列的商品及外观进行了拍摄。录音结束后，由公证人员对录音文件进行刻录制作光盘，并根据录音内容，整理出文字材料作为附件。该公证处就上述公证过程出具了（2016）京国立内证字第3110号《公证书》，兹证明与公证书相粘连的照片与实际情况相符。

卡莱公司另提供北京市工商行政管理局顺义分局于2016年3月4日及5日在AMR2016展会上的执法行动照片，照片显示北京市工商行政管理局顺义分局于2016年3月4日及5日在AMR2016展会上对戴维斯公司的展位进行相关检查。

2014年11月6日，仙居县市场监督管理局出具仙市监处字【2014】48号行政处罚决定书，显示特威公司因商品及其包装、说明书不规范标注厂名、厂址，没有采用英国技术而在包装上标注采用英国技术等，被责令停止违法行为、限期改正及罚款。

五、卡莱公司主张的合理支出情况

卡莱公司为证明本案的合理支出，提供了公证费发票8张（发票号码为15186382、16124032、43504557、17141664、43505212、43505211、43505213、17321466，金额分别为2000元、5000元、4000元、1000元、3000元、1000元、2000元、520元）、代理费发票6张（发票号码为09804768、09804769、09804770、09804771、09804772、09804773，金额分别为75000元、75000元、75000元、75000元、50000元、50000元）、咨询费发票2张（发票号码12327876、16780944，金额分别为2713元、1473元）、翻译费发票2张（发票号码01971579、11618523，金额分别为590元、243元）、检索费发票1张（发票号码02801859，金额为737元）。经庭审质证，特威公司、戴维斯公司确认发票的真实性，但认为与卡莱公司没有任何关系，且费用过高。

一审法院认为

一审法院认为，本案的焦点问题有三：

一、卡莱公司是否本案适格主体，是否有权主张本案权利？

根据卡莱公司提交的商标注册证及核准转让证明，可知，卡莱公司为涉案第999008号“DEVILBISS”商标及第6908973号“”商标的专用权人，上述商标目前均处于有效期限内。卡莱公司作为商标的专用权人所享有的商标专用权应得到法律保护，其有权就任何侵害上述商标专用权的行为提起诉讼。特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司抗辩卡莱公司非本案适格主体的意见，无法律依据，不予采纳。在涉案第999008号“DEVILBISS”商标及第6908973号“”商标转让前的合法维权行为，也应由受让后的权利人承接，即在原商标权人无特别约定或声明的前提下，现商标权人依然可就转让前的侵权行为主张相应的权利。

二、涉案被控侵权商品是否侵害卡莱公司的商标专用权？特威公司、戴维斯公司、利氏公司是否对此承担侵权责任？

《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，在被控侵权商品喷枪的外包装盒上出现了“DAIVBSS”的英文标识；在喷枪实物上，其手柄处使用了“DAIVBSS”的英文标识，其喷头及喷壶上有“DaIVBSS”的英文标识，经与卡莱公司的第999008号“DEVILBISS”商标和第6908973号“”对比，其中均有英文字母“D”、“V”、“I”、“B”、“SS”,在排列顺序上均以英文字母“D”开头，以“SS”结尾，中间的英文字母“V”出现在英文字母“B”的前面，而“B”又排列在“SS”的前面，整体读音上二者相近；由于上述英文字母的排列出现在商品上的位置、方式、字体大小、颜色和卡莱公司生产的商品使用方式完全相同，故以相关公众的一般注意力，在同一种商品上很容易造成混淆，因此，“DAIVBSS”、“DaIVBSS”的英文标识均构成与第999008号“DEVILBISS”、第6908973号“”商标标识近似，故本案涉嫌侵权商品实质构成了对卡莱公司的第999008号“DEVILBISS”、第6908973号“”商标专用权的侵害。虽然戴维斯公司承认上述侵权商品由其生产、销售，特威公司仅系将其注册的第9754596号“”商标授权许可戴维斯公司在同类商品上使用，但戴维斯公司在商品生产、销售中，并未忠实使用其被授权许可的商标标识，而是将其中的“DaIVBSS” 单独择出显著使用或以“DAIVBSS”来使用，明显有“搭便车”和造成混淆的恶意，该行为构成了对卡莱公司注册商标专用权的侵害。特威公司作为商标许可方，对戴维斯公司的上述行为不仅未进行有效的监管，反而为其进行宣传、销售，同时二者的法定代表人及股东均为相同的人员，属关联性紧密的企业，对相关侵权行为必然也存在一定的意思联络。因此，一审法院认定特威公司、戴维斯公司的行为均侵犯了卡莱公司的第999008号“DEVILBISS”、第6908973号“”商标专用权，应该立即停止其侵权行为，并共同赔偿卡莱公司相应的损失。

同时，特威公司、戴维斯公司多次在各种展会及宣传资料中使用“特威 DAIVBSS”或“DAIVBSS”的文字进行显著性宣传，理同上述，在同种商品上，“DAIVBSS”的英文文字构成与卡莱公司第999008号“DEVILBISS”、第6908973号“”商标标识近似，且“DAIVBSS”并非注册商标，特威公司、戴维斯公司在各种宣传中单独并显著使用该英文文字标识的行为，亦构成对卡莱公司注册商标专用权的侵犯，亦应承担相应的侵权责任，并立即停止其侵权行为。

贺利氏公司未经卡莱公司许可，销售了与卡莱公司的第999008号“DEVILBISS”、第6908973号“”商标标识近似的涉案商品，虽然其商品来源于戴维斯公司，但其作为专业的汽车维修商品企业，未尽到审慎审查的责任，对“DAIVBSS”并非注册商标及与卡莱公司的注册商标易于混淆的情况加以辨别，故贺利氏公司也应对其销售侵犯卡莱公司注册商标专用权的商品的行为承担相应的侵权责任，并立即停止其侵权行为。

三、特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司的行为是否构成对卡莱公司商品的不正当竞争？

本案中，卡莱公司及其关联企业为“DEVILBISS”品牌系列喷枪商品在进入中国市场以来，做了大量的宣传，同类商品中的销售数量在国内市场有一定的占有率，卡莱公司进行了相应的举证，因此，一审法院认定卡莱公司的“DEVILBISS”品牌系列喷枪商品为知名商品。

卡莱公司认为特威公司、戴维斯公司的商品侵犯了其知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争行为。对此，一审法院认定如下：1.知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，并且是注册商标以外的商品称谓。而特有则要求能够指示特定的商业来源的特征，即与特定的商业来源具有一一对应的关系，能够向消费者传达某种商品来自特定商业来源。本案中，卡莱公司认为“GTi Pro”及“TT”是其喷枪商品特有的名称，但是，卡莱公司及其关联公司对喷枪商品的宣传中包含了多个型号的商品，“GTi Pro”及“TT”作为其中两种型号名称并未进行单独并有针对性的大量、持久的宣传，其提供的销售发票上“GTi Pro”型号商品多为个位数，销售数量不大，而“TT”型号商品的销量则更少，两种型号的商品占其总销量的比例也不清楚。因此，不能证明普通消费者见到“GTi Pro”及“TT”就必然联想到是卡莱公司的喷枪商品。同时，特威公司、戴维斯公司的喷枪商品上标注的是“GTi”，与卡莱公司主张的特有的名称“GTi Pro”不一致，且卡莱公司举证的就“TT”型号商品的宣传资料上，多出现的是“TTS”的型号名称，也与卡莱公司主张的“TT”名称不一致。因此，一审法院认为卡莱公司主张的“GTi Pro”及“TT”并非其商品特有的名称，特威公司、戴维斯公司未侵害卡莱公司的上述权利。2.知名商品特有的包装，是指能够识别商品来源的盛装或保护商品的容器，其必然是相关公众能够据此判断和识别商品来源的外包装。本案中，卡莱公司主张特威公司、戴维斯公司的喷枪商品的外包装盒与其商品的外包装盒高度近似，但对比两者的外包装盒，发现两种包装盒虽然均以鲜红和部分暗红色或者蓝色为底色，包装盒也均有纹路设计，但两种外包装盒的图案、文字、布局均不一致，图片中喷枪的拍摄角度方式也不相同。因此，仅仅根据包装盒的颜色和纹路不能认定两种包装盒的包装近似，且卡莱公司的各种型号商品的外包装都不相同，不能以卡莱公司提供的包装盒来判断其商品包装的特有性。故卡莱公司主张特威公司、戴维斯公司存在侵犯其知名商品特有包装的不正当竞争行为，缺乏相应的理据，不予支持。3.知名商品特有的装潢，是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，其必然具有相关公众能够据此判断和识别商品来源的特有性。本案中，首先，卡莱公司“DEVILBISS”品牌系列喷枪商品的知名度不能等于其中“GTi Pro”、“TT”型号的喷枪商品的知名度，也不能将“GTi Pro”、“TT”型号的喷枪商品的装潢认定为“DEVILBISS”品牌系列喷枪商品的特有装潢；其次，对比卡莱公司与特威公司、戴维斯公司二者喷枪实物，除主要部分的颜色和英文“DEVILBISS”、“DAIVBSS”存在的手柄位置相同外，其他相似点主要在喷枪外形、形状和部件的布局分布上，而商品的外形或者形状以及功能性部件的分布均不属于附加于商品之上的部分，而一般认为是商品的组成部分，不属于商品装潢的范畴。因此，无法认定特威公司、戴维斯公司存在侵犯其知名商品特有装潢的不正当竞争行为。

综上，卡莱公司认为特威公司、戴维斯公司的商品侵犯了其知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争行为的事实和法律依据不足，对于卡莱公司的该项诉讼请求，不予支持，予以驳回。

四、关于侵权责任承担以及赔偿数额问题。

首先，卡莱公司要求特威公司、戴维斯公司立即刊登声明，消除其侵权行为给其造成的不良影响。对此，一审法院认为，由于卡莱公司未能举证证明因特威公司、戴维斯公司的侵权行为使其商誉受到损害，虽然特威公司、戴维斯公司可能存在虚假宣传的不正当竞争行为，但卡莱公司对此并未提出主张，且一审法院责令特威公司、戴维斯公司停止涉案侵权行为足以弥补卡莱公司涉案注册商标专用权因此受到的损害，故卡莱公司要求特威公司、戴维斯公司消除影响的主张，不予支持。

其次，特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司侵犯了卡莱公司第999008号“DEVILBISS”、第6908973号“”商标专用权，均应承担停止生产、销售的侵权行为，并销毁库存商品，销毁含有侵权标识的宣传宣传资料、网页、生产模具等，还需对其侵权行为承担相应的赔偿责任。由于卡莱公司未主张贺利氏公司赔偿其损失，故对此不予处理。特威公司、戴维斯公司则应按照相应的法律规定，赔偿卡莱公司的损失。

最后，关于赔偿损失数额问题。因卡莱公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失均难以确定，一审法院按照法定赔偿的方法确定赔偿数额。由于特威公司、戴维斯公司在全国范围内对其侵权商品的宣传、销售面广，销售数量大，经营的持续时间较长，且被控侵权商品本身的价值较高，卡莱公司因此受损程度较大，同时根据卡莱公司为制止侵权所支出的合理费用，一审法院酌定特威公司、戴维斯公司共同赔偿卡莱公司经济损失及制止侵权的合理费用共计100万元。

一审裁判结果

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年11月23日判决：

一、特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司立即停止侵害卡莱公司第999008号“DEVILBISS”、第6908973号“”注册商标专用权的行为，即不得在其生产或销售的商品以及宣传上单独使用“DAIVBSS”、“DaIVBSS”的英文标识，且需销毁库存的构成侵权的成品、半成品、生产模具以及宣传资料等；

二、特威公司、戴维斯公司于本判决生效之日起十日内，共同赔偿卡莱公司经济损失及制止侵权的合理费用共计100万元；

三、驳回卡莱公司的其他诉讼请求。

一审受理费30800元，卡莱公司负担20500元，特威公司、戴维斯公司、贺利氏公司共同负担10300元。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。需要纠正的是，特威公司只有一名股东即纪良勇，项娟峰为该公司的监事。对一审认定的其他事实，本院予以确认。

二审期间，卡莱公司与特威公司、戴维斯公司均确认第9754596号“”注册商标于2016年11月10日被国家工商行政总局商标评审委员会予以无效宣告的事实。

特威公司、戴维斯公司另提交下列证据：1.卡莱公司相关企业工商信息、涉案商标档案及流程信息；2.第15789017号“特威DAIVBSS”商标注册证；3.（2017）商标异字第0000030102号关于第15789017号“特威DAIVBSS”商标准予注册的决定；4.商评字（2016）第0000100101号关于第12389923号“JGAPRO”商标无效宣告请求裁定书；5.商评字（2016）第0000100099号关于第12389896号“TT”商标无效宣告请求裁定书；6.商评字（2016）第0000100097号关于第12389913号“GFGPRO”商标无效宣告请求裁定书；7.特威公司、戴维斯公司2014至2016年度期间商标权资产获利价值评估报告。上述证据2-7与本案缺乏关联性，本院不予采纳。

本院另查明：一、一审法院受理本案的时间为2016年1月7日。二、艾梯达涂装设备（上海）有限公司为博兰智涂装设备（上海）有限公司的前身，博兰智涂装设备（上海）有限公司与博兰智涂装控股公司为关联公司，深圳特威喷涂技术有限公司、上海特威喷涂技术有限公司为博兰智涂装设备（上海）有限公司的授权经销商。三、2015年4月1日，卡莱公司与博兰智涂装控股公司签署的《商标转让协议》中约定：“转让人特此向受让人转让、转移和让与其对上述商标、所有国家内的所有相应商标、商标申请的全部权利、所有权和权益；以及由于商标引起或与其相关的所有利益、特权和诉因、索赔和补济；以及与上述任何内容相关的商誉”。该协议中的转让商标包括涉案第999008号“DEVILBISS”与第6908973号“”注册商标。四、2014年11月6日，仙居县市场监督管理局出具的仙市监处字【2014】48号行政处罚决定书中查明的事实显示，该局于2014年10月对特威公司的生产场所进行检查时，在成品车间发现9款喷枪成品共334支，上述喷枪特威公司于2014年开始生产，以内销为主；其中，有一款为“GTX”喷枪，外包装标注有“DAIVBSS” 、“特威喷枪亚太地区总运营机构 深圳市戴维斯喷涂有限公司”等字样；特威公司在深圳注册的戴维斯公司负责销售特威公司生产的喷枪。五、卡莱公司一审提交的博兰智涂装设备（上海）有限公司于2014年3月4日出具的《关于DEVILBISS品牌下商品的说明》中显示，博兰智涂装设备（上海）有限公司销售的“DEVILBISS”品牌商品至少包括21个型号。而从卡莱公司提交的大量销售发票看，“DEVILBISS”品牌商品型号远多于上述21个。六、卡莱公司一审提交了博兰智涂装设备（上海）有限公司、深圳特威喷涂技术有限公司、上海特威喷涂技术有限公司分别出具的“GTi Pro”、“TT”喷枪商品在中国的销售情况说明，但其中显示的销售数据无法得到卡莱公司提交的销售发票等其他证据的支持。七、卡莱公司一审提交的销售发票显示，“GTi Pro”型号商品多为个位数，销售数量不大，而“TT”型号商品的销量则更少。八、卡莱公司一审提交的（2015）京方圆内经证字第05781号公证书显示，戴维斯公司工作人员在录音中称其公司的喷枪在淘宝上的售价为1980元，且销量很好，大概一天能卖200-300支；若开店代理或经销其公司的喷枪，有时候一天可能卖5-6支，从其公司进货的价格为850元。特威公司、戴维斯公司于二审庭询中称上述工作人员陈述的是整个淘宝的销量，而非一家公司。九、卡莱公司一审提交的（2014）沪黄证经字第10512号公证书显示，本案公证购买的被控侵权商品的价格分别为“TT”850元/支、“GTi”1300元/支、“GTX”900元/支，每款两支，总价6100元。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人二审的诉辩意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、卡莱公司的诉讼主体资格问题；二、卡莱公司的涉案商标知名度问题；三、特威公司、戴维斯公司是否共同侵犯了卡莱公司的涉案商标专用权；四、卡莱公司主张的“GTi Pro”喷枪商品包装与“GTi Pro”、“TT”喷枪商品装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；五、一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

一、关于卡莱公司的诉讼主体资格问题。

卡莱公司于2016年3月6日受让取得第999008号“DEVILBISS”与第6908973号“”注册商标专用权，虽晚于一审法院受理本案的时间，但上述两涉案商标的原权利人博兰智涂装控股公司在与卡莱公司签署的《商标转让协议》中明确约定：“转让人特此向受让人转让、转移和让与其对上述商标、所有国家内的所有相应商标、商标申请的全部权利、所有权和权益；以及由于商标引起或与其相关的所有利益、特权和诉因、索赔和补济；以及与上述任何内容相关的商誉”。据此，卡莱公司有权就其取得涉案商标权之前的侵权行为向法院提起诉讼，为适格诉讼主体。

二、关于涉案商标的知名度问题。

卡莱公司一审提交的大量证据显示，博兰智涂装设备（上海）有限公司、艾梯达涂装设备（上海）有限公司、深圳特威喷涂技术有限公司、上海特威喷涂技术有限公司从2005年起对“DEVILBISS”品牌系列商品进行了长期、大量的推广和销售，并参与了大量专业性展会，使 “DEVILBISS” 品牌系列商品在同类商品中的市场占有率较高，销量较大。该品牌销售区域包括全国多个省市，并取得一定的奖项荣誉，且可见于大量的文献报道。由此可见，涉案商标具有一定的知名度，积累了相当高的商誉价值。卡莱公司经转让取得涉案商标权，该商标的知名度及商誉价值理应由其承接。特威公司、戴维斯公司主张艾梯达涂装设备（上海）有限公司、博兰智涂装设备（上海）有限公司、深圳特威喷涂技术有限公司、上海特威喷涂技术有限公司对涉案商标的使用、宣传与卡莱公司无关，于理不合，本院不予采纳。

三、关于特威公司、戴维斯公司是否构成共同侵害涉案商标权的问题。

本案中，被控侵权商品的外包装及喷枪实物上均有单独使用的“DaIVBSS”或“DAIVBSS”标识，经比对，与涉案商标已构成近似。一审判决对此已做详尽分析，合法合理，本院予以确认。特威公司、戴维斯公司主张被控侵权商品为戴维斯公司生产、销售，与特威公司无关。但经查，仙居县市场监督管理局于2014年11月6日出具的仙市监处字【2014】48号行政处罚决定书中显示，特威公司被查处的9款喷枪商品中有一款为“GTX”喷枪，外包装标注有“DAIVBSS” 、“特威喷枪亚太地区总运营机构 深圳市戴维斯喷涂有限公司”等字样，该款喷枪特威公司从2014年开始生产，戴维斯公司负责销售特威公司生产的喷枪。该款喷枪与卡莱公司本案公证购买的被控侵权商品中的一款一致。而且，（2015）京方圆内经证字第03091号《公证书》中的网页视频截图也显示，特威公司对带有“DAIVBSS”标识的喷枪商品进行宣传。同时，特威公司与戴维斯公司的法定代表人为均为纪良勇，其为特威公司的唯一股东，且为戴维斯公司的两股东之一，两公司关联密切。因此，上述事实足以认定特威公司与戴维斯公司系分工合作，共同侵犯了卡莱公司的涉案商标权。特威公司、戴维斯公司应停止侵权，并承担连带赔偿责任。

四、关于卡莱公司主张的“GTi Pro”喷枪商品包装与“GTi Pro”、“TT”喷枪商品装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢的问题。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一、二条的规定，构成知名商品特有的包装、装潢，应具备两个基本条件：一为商品的知名性，应在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；二为包装、装潢的特有性，应具有区别商品来源的显著特征。本案中，如前所述，“DEVILBISS”品牌喷枪商品在中国境内经过长期的销售、推广、宣传，已具有一定的知名度并为相关公众所知悉，可认定为知名商品。但是，卡莱公司本案主张的“GTi Pro”、“TT”喷枪属于“DEVILBISS”品牌下的两款不同型号的商品，“DEVILBISS”品牌喷枪商品的知名度不能等同于该两款商品的知名度。从卡莱公司提交的证据看，博兰智涂装设备（上海）有限公司、深圳特威喷涂技术有限公司、上海特威喷涂技术有限公司均为卡莱公司的关联企业，其所出具的销售情况说明没有经过审计，且得不到销售发票等其他证据的支持。因此，卡莱公司提交的证据尚不足以证明“GTi Pro”、“TT”喷枪商品属于知名商品，其包装、装潢亦不能构成知名商品特有的包装。装潢。而且，“DEVILBISS”品牌商品型号众多，不同型号商品的包装、装潢有所不同，卡莱公司未能举证证明“GTi Pro”、“TT”喷枪的包装、装潢中哪些为众多型号所共有，且具有区别商品来源的显著特征。故卡莱公司主张特威公司、戴维斯公司存在侵犯其知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，证据不足，本院不予支持。

五、关于一审判赔数额的问题。

本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。具体主要考虑以下因素：1.主观恶意。“DEVILBISS”喷枪商品具有一定的知名度，特威公司、戴维斯公司作为专业厂家对此理应明知，其在同一种商品上使用与涉案商标相近似的标识，且在卡莱公司起诉后仍继续使用，恶意明显，情节严重。2.侵权行为的性质。特威公司、戴维斯公司分工合作，生产、销售侵权商品，并在展会、网络上大量宣传。3.侵权规模。从本案证据看，特威公司、戴维斯公司从2014年开始生产、销售侵权商品，至一审辩论终结前已达2年。两公司注册资本分别为350万元、500万元，企业规模较大。（2015）京方圆内经证字第05781号公证书显示，戴维斯公司工作人员宣称被控侵权商品在淘宝上一天的销量就达200-300支。特威公司、戴维斯公司对该事实亦予以确认。而这只是淘宝上的销量，还不包括其他网络平台、实体店的销量。即便按每支800元，每天200支计算，1年的销售额为800×200×365=5840万元，两年可达上亿元。由此估算侵权获利应远高于卡莱公司所主张的300万元。4.为制止侵权行为所支付的合理开支。卡莱公司及其关联公司为制止侵权行为大量取证，并聘请专业律师维权，其提供了大量票据为证。综上，卡莱公司请求按300万元法定赔偿上限判赔，数额合法合理，本院予以支持。一审法院判赔100万元，数额过低，本院予以纠正。

综上所述，卡莱公司的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持。特威公司、戴维斯公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决部分有误，本院予以改判。

裁判结果

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初529号民事判决第一、三项；

二、变更广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初529号民事判决第二项为：仙居县特威气动工具有限公司、深圳市戴维斯喷涂有限公司于本判决生效之日起十日内，连带赔偿卡莱流体技术公司经济损失及制止侵权的合理费用共计300万元。

一、二审案件受理费各30800元，均由仙居县特威气动工具有限公司、深圳市戴维斯喷涂有限公司负担。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　 官    健

审　判　员