对“作品”一词内涵外延及其适用方法的法逻辑诠释

张继成  中南财经政法大学法学院教授  暨南大学法学院/知识产权学院讲座教授

近来，一些侵犯著作权的案例引发了法律实务界和学术界的广泛热议，引申出对“作品”概念的构成要件及相关法律条文之间的逻辑关系的深层次思考。笔者从事法律逻辑学教学与研究工作多年，认为这是认识法律逻辑学之重要作用的一个活脱脱的生动案例，故不揣浅陋，希望就“作品”概念的逻辑特征及法律适用方法谈一点自己的看法，并向知识产权法领域的专家学者讨教：

1.“作品”概念兼具法学概念、法律概念和日常概念三重身份

法学概念是人们在法学研究、法学教育、法律解释以及立法建议中所使用的概念。“作品”一词在《中华人民共和国著作权法》颁布之前，就广泛出现在中外法学界的学术著述之中，并且至今依然出现在各种法学研究、法学教育等领域中的一个基本概念，因此，“作品”是一个标准的法学概念。

法律概念就是在有效法律规范中出现的，反映法律所调整的行为、事件等思维对象本质属性（或特有属性）的思维形式。法律概念的第一个特征就是它必须存在于有效法律规范之中，是现实的而非历史的。不存在于法律规范体系之中的概念都不是法律概念。法律概念的第二特征是法律概念具有规范性的意义，法律概念反映的对象都是法律所调整的、具有法律意义的的概念。这两个特征就是判断一个概念是否属于法律概念的基本标准。法律概念的功能：（1）法律制度确定概念的目的主要是用来形成法律规则和原则的。（2）法律概念是识同别异的思维工具。（3）法律概念是进行法律思考和交流的工具。没有法律概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。没有法律概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传达给他人。（4）法律概念是法律价值的储存工具。（5）“概念是司法推理的有价值的工具——没有概念，司法活动就不能得到准确的实施”。

从1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议颁布《中华人民共和国著作权法》之日起，在我国（大陆地区），“作品”这个概念就不仅是一个法学概念，而且是一个具有法律规范性的法律概念了。

因此，法学概念与法律概念是紧密联系而且是可以相互转化的：（1）法学概念一但被立法者所采纳，进入有效法律规范之中，成为法律的调整对象，此时便转化为法律概念了；（2）法律概念也可以转化为法学概念，当某一概念所反映的对象不再是法律调整的对象时，它就转化为法学概念，如“反革命罪”、“投机倒把罪”等概念就是例证。

法学概念与法律概念的区别在于：法学概念没有在法律规范中出现，不具有规范效力。

在没有成为法学概念、法律概念之前，“作品”概念还广泛出现在各门具体科学以及日常用语之中，因此，“作品”概念也是一个标准的日常概念（我们将法学概念、法律概念之外的概念统称为日常概念）。

2.“作品”概念既有学理定义又有法典定义

对于一个日常概念、法学概念或法律概念从学理的角度揭示其内涵或外延的就是学理定义（又可以称之为教义学定义）；

在正式法典中给一个概念的内涵或外延做出说明或规定的就是法典定义。

对日常概念“作品”，《现代汉语小词典》给出的学理定义是“指文学艺术方面的成品”，《现代汉语辞海》给出的学理定义是“文学、艺术等方面的创作成品”。

对法学概念“作品”，《百度百科》给出的学理定义（法教义学定义）是“通过作者的创作活动产生的具有文学、艺术或科学性质具有独创性而以一定有形形式复制表现出来的智力成果。”等等

对法律概念“作品”《著作权法实施条例》给出的法典定义是“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《日本著作权法》第二条的作品定义是“指文学、科学、艺术、音乐领域内，思想或者感情的独创性表达”。

每个日常概念、法学概念的学理定义可以只有一个，也可以有多个，但法典定义只能有一个。学理定义与法典定义可以相同，也可以不同。一国的法律概念对另一个国家来说仅仅只是法学概念。

不是每个法律概念都要给出法典定义。因为，如果对每个法律概念都给出法典定义，这将使得每个法律规范体系无比冗长繁杂。所以，在立法实践中，只有少数法律概念才有法典定义，大多数法律概念或日常概念的内涵外延只能从学理角度来明确其内涵外延。

在法典制定过程中，哪些法律概念应该给出法典定义，哪些法律概念无需给出法典定义，现在还没有人给出明确答案：并非每个新的法律概念都要给出定义，也并非每个旧的法律概念都不给出定义，是否给出定义，关键要看它在构建一个法律规范体系过程中的地位、功能、重要性。

笔者认为，由于所有著作权利与义务规范都是围绕“作品”展开的，“作品”是整个著作权法的基石，又由于著作权并不保护所有类型的作品，所以，必须对这个概念给出明确的法典定义，否则，对一个智力成果是否就是著作权法保护的“作品”的外延的判定活动将无法进行。

从上述若个定义可以看出，与一般情况相反，著作权法中的“作品”外延范围远远超出了日常概念中的作品概念的外延范围。因为，日常概念中的“作品”主要指文学作品或艺术作品，法学概念和法律概念中的“作品”不仅包括文学作品或艺术作品，而且还包括哲学、自然科学、社会科学以及人类实践活动中所创作出来的所有作品。

3.“作品”概念的说明性语词定义与规定性语词定义

我们将说明以语词形式所表达的概念具有何种含义的定义方式叫做说明性定义。上述《现代汉语小词典》、《现代汉语辞海》以及百度百科对“作品”概念的含义都是说明性语词定义。说明性语词定义不具有规范性和强制力。

我们将给以语词形式所表达的概念（客观事物本身）规定出一些属性的定义方式叫做规定性定义。《著作权法》第10条中所有的定义，《著作权法实施条例》第2条、第3条、第4条、第5条中的所有定义都属于规定性语词定义。

规定性语词定义在司法实践中具有规范性、强制性，但它的规范性、强制性只有在完整的法律规范命题（即该命题中既有法律事实的构成要件又有给该法律事实赋予了某种特定法律效果）中展现出来，孤立的规定性语词定义是没有直接的规范性和强制力的。具体而言，属于著作权法保护的“作品”在遭受第47条、第48条所列举的侵权行为侵害时，行为人将承担第47条至第54条规则所列举的民事责任。

4.“作品”概念的内涵外延是通过积极定义和消极定义的方式展示出来的

在法典定义中，立法者如果仅仅只从正面直接指出一个法律概念具有哪些属性，包括哪些外延，我们将这种定义方式称之为法律概念的积极定义。积极定义的作用在于，只要一个对象具有法律概念的内涵，它就属于该法律概念的外延。

在法典定义中，立法者如果仅仅只指出客观事物不具有哪些属性，或者指出哪些对象不属于该法律概念外延的范围，我们将这种定义方法称之为消极定义。消极定义的作用在于通过排除的方法确定法律概念的外延。

《著作权法实施条例》第2条就从正面指出“作品”是指在文学、艺术和科学领域内“具有独创性并能以某种有形形式复制”这两种本质属性的智力成果，因而这个定义就是一个积极定义。

另外前述《著作权法实施条例》第4条中关于文字作品、口述作品…模型作品的定义也都属于积极定义。

著作权法不仅对“作品”概念给出了积极定义，而且也给出了“作品”概念的消极定义。例如，《著作权法》第4条指出“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。这里，立法者间接告诉我们：凡是具有违反宪法和法律、损害公共利益两种属性的作品都不是著作权法所保护的“作品”；凡是没有违反宪法和法律、没有损害公共利益的作品都是著作权法所保护的“作品”。

不仅“作品”概念的内涵是通过积极定义和消极定义的方式给出的，就连这个概念的外延也是通过积极定义和消极定义的方式给出的：《著作权法》第3条正面指出哪些属于“作品”的外延，《著作权法》第5条则从反面指出哪些对象不属于著作权法所保护的“作品”的外延。

5.“作品”概念的完整定义与局部定义

在法典定义中，既对一个法律概念的内涵给出完整说明或规定，又对该概念的外延给出明确说明或规定的，就是一个完整定义。否则，仅仅只对法律概念的内涵或外延做出说明或规定的，就是局部定义。

立法实践中，严格意义上的完整定义是十分少见的。例如：《中华人民共和国法官法》第2条关于法官的定义（“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员”）就是一个完整的法典定义。

在《著作权法》和《著作权法实施条例》中，立法者关于“作品”概念的定义是以局部定义的方式完成的。要对“作品”概念的完整内涵和外延有一个全面了解，就必须整合以下各个条文。笔者认为，作品概念的内涵有以下五个方面的内容：

本质（实质）要件（T1）:《著作权法实施条例》第2条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

在《著作权法》和《著作权法实施条例》中，立法者给出的所有属性中，独创性（T11）、可复制性（T12）才是“作品”概念的本质属性和实质要件，下面四个构成要件所描述的属性只是“作品”概念的特异属性和形式要件。

范围要件（T2）:《著作权法》第3条中所说的：文学（T21）、艺术（T22）、自然科学（T23）、社会科学（T24）、工程技术领域（T25）的作品；

主体要件（T3）:《著作权法》第2条中所说：

中国公民（T31）、法人（T32）或者其他组织（T33）的作品；

是作者独立创作或参与创作的作品；

根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权的外国人（T34）、无国籍人（T35）的作品；

首先在中国境内出版的外国人（T341）、无国籍人（T351）的作品；

首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者（T36）以及无国籍人（T3511）的作品。

从这些规定可以看出，著作权法所保护的“作品”不包括“智能人”、“机器人”作品。

法律、道德要件（T4）:《著作权法》第4条中所说作品，就是那些没有违反宪法（T41）和法律（T42）、没有损害公共利益的作品（T43）。

期限要件（T5）:《著作权法》第二十一条所说的：

自然人的作品是在作者终生或死亡后第五十年12月31日之内的作品（T51）；

如果是合作作品，该作品是在最后死亡的作者死亡后第五十年12月31日之内的作品（T52）；

如果是法人或者其他组织的作品，该作品是在首次发表后第五十年12月31日之内的作品（T53）；

如果作品自创作完成后五十年内未发表的，则不是《著作权法》保护的作品（T54）；

如果电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，该作品必须是首次发表后第五十年之内的作品（T55）;

如果该作品自创作完成后五十年内未发表的，则不是《著作权法》保护的作品。

著作权法所保护的“作品”A=具有T1∧T2∧T3∧T4∧T5的智力成果（B）。

当然，上述内涵只是判定一个作品是否属于《著作权法》所保护的“作品”概念外延的一般构成要件。至于像职务作品、委托作品等概念除了应具备上述一般构成要件之外还应具备一些特殊构成要件，这里不再赘述。

作品概念的外延由以下三个部分构成：

X.《著作权法》第三条 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：X1：文字作品；X2：口述作品；X3：音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；X4：美术、建筑 作品；X5：摄影作品；X6：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；X7：（工程设计图、产品设计图、地图、示意图）图形作品和模型作品；X8：计算机软件；X9：法律、行政法规规定的其他作品。

Y.《著作权法》第六条：民间文学艺术作品。

但非常遗憾的是，至今为止，国务院并没有对民间文学艺术作品的内涵外延做出明确规定，因此，民间文学艺术作品实际上并没有真正成为《著作权法》所保护的“作品”概念的外延。

Z.《著作权法》第五条所规定的以下三种形式的智力成果不属于著作权法所保护的“作品”：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。

笔者认为，从理论上来说，著作权法所保护的“作品”的外延范围应当是：

A=（X–Z）+Y（因为Z的内容都属于X中的文字作品，所以应该减去）

但由于民间文学艺术作品实际并没有成为实际的外延，所以，著作权法所保护的“作品”的实际外延范围是：

A=（X–Z）。

上述公式分别从内涵、外延两个方面给出了《著作权法》所保护的“作品”概念的（相对）完整定义。

6.“作品”概念内涵外延的法律适用方法

从逻辑学的角度来看，判定作品是否属于《著作权法》所保护的“作品”的方法有三：

第一种是内涵判定法，即凡是符合上述五个构成要件的作品都属于它的外延，不论该作品是否在《著作权法》第3条所列举的九种类型之内，该作品都属于《著作权法》所保护“作品”的外延范围。

第二种方法是外延判定法，即不论作品是否符合上述五个构成要件，只要它在《著作权法》第3条所列举的九种类型之内，那么，就认定它属于《著作权法》所保护的“作品”的外延。

第三种方法就是，内涵外延综合判定法，即先根据内涵判定法看其是否具备上述五个构成要件，将那些不符合构成要件的排除在外，然后，再看该作品是否在《著作权法》第3条所列举的九种类型之中：在，则认定其属于《著作权法》所保护的“作品”的外延；不在，则认定其不是《著作权法》所保护的“作品”的外延。

上述三种方法中，第二种方法明显是我们应该抛弃的判定方法。因为仅仅根据被判定作品在上述九种种类之中而不对它进行实质审查，就会将大量不符合实质要件、主体要件、法律道德要件、范围要件、期限要件的作品当作著作权法保护的作品，这种认定既不符合形式正义，也不符合实质正义。

也就是说，在笔者看来，在判定一个作品是否属于《著作权法》所保护的“作品”外延的方法或标准中，作品的本质属性或五大构成要件具有决定意义，《著作权法》第3条所列举的九种类型仅仅只有参照意义。

第三种判定方法也具有一定的局限性，不是理想的法律适用方法。这是因为，这种方法虽然首先将不符合构成要件的作品排除在外，最大限度上防止了不符合形式正义的情况出现。但它还要看被判定作品是否属于《著作权法》第3条中所列举那九种类型之中的作品，在，则予以保护；不在，则不予保护。

但这种方法却将那些真正具有独创性、可复制性的作品排除在外，违反了同样情况同样对待的法律原则。当今社会是鼓励创新的时代，新生事物每天都在不断涌现，许多新生事物也可能具有著作权法所保护的“作品”的所有构成要件，如果仅仅因为这些新生事物不在上述九种种类之中，就将其武断地排除在著作权法所保护的“作品”的外延之外，这将与《著作权法》“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的是背道而驰的，是不合理的。

在笔者看来，如果仅仅因为某一待认定新作品不在上述九种类型之中而不予保护，那就是告诉人们在进行学术研究和社会实践中，只能按照上述九种类型进行创作。如果真是这样的话，《著作权法》就不是一部促进反倒是一种阻碍“真正的”理论创新或实践创新的法律规范了。

因此，笔者倾向于将第一种判定方法作为判定一个作品是否属于《著作权法》所保护的作品的外延范围的法律适用方法。这是因为，在大多数情况下，只要被判定一个作品符合上述五个构成要件（内涵），同时也能将该作品归属于《著作权法》第3条中所列举那些类型中的某个特定类型之下。因此，这种判定方法在大多数情况下就既具有形式正义的法律属性，也具有实质正义的法律属性。在个别情况下，如果只要一个作品符合了前述五个构成要件，即使它并不属于上述九种类型中任何一各，这种作品也应属于著作权法所保护的“作品”的外延范围。因此，在形式正义与实质正义不能并存的情况下，这种判定方法更重视法律的实质正义，实现个案正义。

在第三种判定方法中，对被认定作品进行价值评价至关重要，其中具有独创性和可复制性的作品是否“有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”和“存在违反宪法、法律，损害公共利益的情况”就是价值评价标准：符合上述价值标准，即使不在上述列举范围之内，也应保护；不符合上述价值标准，即使在上述列举范围也不保护。

如前所述，正因为当今社会每天都有新生事物不断涌现出来，而人的认识能力又是有限的，立法者不可能将未来出现的新生事物概括无遗。而制定著作权法的根本目的就在于鼓励创新、保护创新。如果被认定作品具有独创性和可复制性（并符合其他构成要件），而它又没有在上述列举范围之内，这恰恰说明这些作品是我们以前没有认识的，是新生事物，这才是真正意义上的创新。按照当然推理（解释方法）：这些作品更应当属于著作权法保护的对象：当这些“作品”在遭受第47条、第48条所列举的侵权行为侵害时，行为人也应当承担第47条至第54条规则中所列举的民事责任。笔者认为，审判实践中，那种仅仅因为被认定作品不是第3条所列举的九种类型中的对象，即使判定它具有独创性和可复制性，符合构成要件，即使认定它有益于社会主义精神文明、物质文明建设，有益于促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣也不予保护的做法本身就是有法不依的表现。