浅析表演他人作品之合理使用

白帆   贵州省高级人民法院

胡萍   贵州省高级人民法院

从现行著作权法的规定看，法律为免费表演设置的例外是很严格的，其不仅是基于繁荣文化、满足社会公众需求的目的，而且还要在满足此目的的情况下最大限度地保护著作权人合法权益，防止某些商主体以“免费表演”为名搭便车进行商业宣传。基于此，我国目前采取的是一般条款式的立法模式，在其中似应加入排除间接营利的这一要件。

随着群众精神需求的增长与社会文化生活的繁荣，公开表演他人作品的现象已屡见不鲜，而这样的表演很多并没有获得作品著作权人的授权，存在一定的法律风险。为平衡权利人与社会公众间的利益，《著作权法》对著作权人的权利进行了必要限制，为公众提供了可以不经许可、合理使用作品的途径，【1】但在实践中，法律的规定却似乎并不像我们想象的那样清晰。

合理使用的边界存在模糊性

《著作权法》采用了双重结构来对表演进行规范：一方面在第十条第一款第九项规定了著作权中包含有表演权这一权项，即控制公开表演作品和公开播送作品表演的权利；另一方面在第三十七条第一款对使用他人作品演出也进行了规定，即表演者（演员、演出单位）或演出组织者应当取得著作权人许可，并支付报酬。而作为对作品著作权中表演权的限制，《著作权法》第二十二条第一款第九项规定，如免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法所享有的其他权利。

《著作权法》对合理使用他人作品进行表演的规定似乎是较为明晰的，其中“免费表演”由“未向公众收取费用”和“未向表演者支付报酬”两个要件构成，但目前在实践中却往往会将“免费表演”解读为“非商业性表演”，并增添其他新的判断要素。持此观点者一般认为，目前的营销手段花样翻新、层出不穷，完全能够实现不直接向公众收取费用而又为演出的组织者、赞助者等带来经济利益，这种“不劳而获”的行为给著作权人造成了不应有的损害；社会发展已远远超出了法律条文规定的要件，因此需要进行适当扩展，对法律规定进行扩张解释。

笔者认为，这一观点确有合理性，但对“非商业性”的理解又会带来新的问题。具体而言，在现实生活中可能存在如下一些表演方式：1.向观众收取费用；2.不收费，但要求观众以其他行为换取观看表演的资格，如购买商品、加公众号、转发集赞等；3.对观众无要求，但在表演中主动甚至重点宣传企业或产品，包括播放、宣读和派发广告等；4.在表演中附带提及企业或产品，如标注logo、冠名赞助、植入广告、赠送试用品等；5.在营业场所（如商场、酒吧、咖啡店等）对作品进行人工或机械表演；6.在非营业场所组织目的特定的义演，观众可自愿捐款；7.在学校、福利院等场所面向学生、家长、老人、儿童等特定群体进行的免费表演；8.在非营业性的公共场所面向不特定公众进行免费表演。以上列举的表演方式并未穷尽，但已然使问题更加复杂化。

当我们运用抽象概括法区分思想与表达时，正如汉德法官所说，在抽象化的过程中总有一个点是区分内容是否可以受到保护的。笔者也同样相信，在判断表演是否构成合理使用时同样存在这样的界分点——个案的情况千差万别，但一些标准应该是具有普适性的。我们所要做的，就是尽可能地找到并接近这一平衡点。

关于“对合理使用作品进行表演”的资料解读

(一)法规沿革与立法释义

在对法律条文进行解释时，全国人大法工委民法室编撰的法律释义往往可以体现立法者在制定法律规范时的思考，也是进行主观目的论解释时较为权威的依据。合理使用作品进行表演的规定最早来源于1990年版即第一版《著作权法》的第二十二条第一款第九项，其条款序号与现行《著作权法》相同，但表述有所差异，具体为“免费表演已经发表的作品”。同年出版的《著作权法释义》中认为，“免费表演”指“非营业性的演出”，且其不包括向观众收费后演员捐献演出费的“义务演出”。【2】

2001年版《著作权法》将该条规定修改为现行著作权法的表述。同年出版的《中华人民共和国著作权法释解》中则使用了与前一《释义》相同的表述，即同样认为“免费表演”指“非营业性的演出”，同时说明为进一步明确什么是免费表演，著作权法修正案作了明确的界定（两个要件），以利于实践中操作执行。【3】该释义中使用了“明确的界定”这一表述，似乎表明立法者的本意是认为“免费表演”仅由两个要件构成。

而在国务院法制办2014年起草的《著作权法修订草案送审稿》中，相应条款的表述又发生了变化,该稿第四十三条第一款第九项在现行著作权法规定的基础上，增加了“也未以其他方式获得经济利益”的新要件。从中可见,这一修改明显是对“非商业性表演”观点的回应与印证。此外值得注意的是，前文所提到的两部法律释义中，也均使用了“非营业性的演出”的表述。

（二）国际公约与比较法

《伯尔尼公约》第11条规定了著作权中包含有公开表演权，同时第11条之二规定的播放权的一部分和之三规定的公开朗诵权也属于我国著作权法中表演权的内容，但该公约并未对表演权专门设置例外。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第13条则对著作权的限制进行了概括性规定，即著名的“三步检验法”（three-stepanalysis）条款。该条规定实际上来源于《伯尔尼公约》第9条第2款，但将适用的对象从复制权扩大到所有著作权权利。此后《世界知识产权组织版权条约（WCT）》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）》也都将三步检验法纳入其中，作为对专有权限制与例外的评估标准。

各国国内立法方面，《日本著作权法》第38条明确规定了"不以营利为目的"的要求,且不得向观众收取任何费用(即以任何名义收取的对价)。《韩国著作权法》第29条第1款规定，不以营利为目的，既不向听众、观众或第三人收取费用，也不向表演者支付费用的，可以对已公开作品进行公开表演或广播。《德国著作权法》第52条规定无营利目的、对参加者不收费、表演者无收入的表演或宗教活动表演无需经过著作权人许可，但应支付适当报酬；教育、福利机构举办的仅由特定范围人员参加的活动无须付酬；公开戏剧表演应取得权利人许可。《美国版权法》第110条分别对非营利教育机构、宗教集会和仪式、政府机构、非营利性组织、销售企业表演作品等进行了详细规定；其中包括没有直接或间接的商业利益，且不支付给表演者、发起人或组织者以费用或其他报酬而表演非戏剧文学或音乐作品，还包括销售企业为促进作品或播放装置的零售而免费向公众表演非戏剧音乐作品。《法国知识产权法典》L.122-5条规定作品发表后，作者不得禁止仅在家庭范围内进行的私人和免费的表演，和用作教研中说明的对作品摘要的表演。《英国版权法》第34条规定了教育机构活动过程中对作品的表演。《俄罗斯联邦民法典》第1277条仅规定了官方及宗教仪式或葬礼时可公开表演音乐作品。《巴西著作权法》第46条第5款规定，为了向销售者展示的目的，在商业场所使用作品不构成对著作权的侵害，只要该场所销售可以进行此种使用的材料或设备（即销售被展示的作品复制件或播放设备）；第6款规定，不以营利为目的，在家庭范围内或完全以教学为目的在教育机构进行舞台和音乐表演不侵权。《埃及著作权法》第171条第1款也有类似前述第6款的规定。

由比较法视角可以看出，目前世界范围内对合理使用作品进行表演存在四种不同的规范形式：一是为其设置一般条款，该条款通常明确包含有“不以营利为目的”的要求，其余要件则与我国现行法律规定较为一致；二是不设一般条款，而是对表演主体、目的、场合等进行详细限制，如私人（家庭）、教学、福利、宗教活动、葬礼等；三是前两点结合的双重结构，即规定符合一般条款规定的情形无须著作权人许可但须支付报酬，而符合法律规定的特定目的则无须支付报酬；四是一些国家特别为作品或其播放设备销售者的展示行为设置了例外。

（三）学界观点

专家学者在自己撰写的教科书中的观点也可供参考。在国内学者的研究中，王迁老师认为，从“未向表演者支付报酬”推断，“免费表演”应仅指现场表演，而不包括机械表演；“费用”和“报酬”则包括以任何名义收取或支付的，与欣赏或表演作品有关的直接或间接的费用和报酬；此外，进行筹款的慈善义演并不属于免费表演。【4】张今老师的观点也与此相近。【5】吴伟光老师则认为，“免费表演”也包括机械表演，其具有即时性、受众范围有限的特点；如果表演有商业上的广告或者赞助等收入，那么也不是免费的。【6】在国外学者的研究中，享有盛誉的《著作权与邻接权》一书中在“自由无偿使用”部分认为，该情况可能包含在学校进行的表演或演奏，为了示范目的在专门商业机构中播放音乐录音作品，私人表演和免费表演等。【7】另有日本学者认为，“不以营利为目的”是自由使用作品的独立的要件之一，其中既不包括直接目的为营利，也不包括间接目的为营利，例如营利单位为宣传商品而举办的免费表演和商店播放背景音乐等。【8】

由上述资料可见，目前学界一般认为，合理使用他人作品进行表演应不以营利为目的，其中包括间接的营利。但如何判断“间接的营利”，无论是从比较法还是学术研究的角度，目前都缺乏明确、可操作的判断标准。

对“免费表演”进行规制的可能的法律构造

从现行著作权法的规定看，法律为免费表演设置的例外是很严格的，其不仅是基于繁荣文化、满足社会公众需求的目的，而且还要在满足此目的的情况下最大限度地保护著作权人合法权益，防止某些商主体以“免费表演”为名搭便车进行商业宣传。基于此，我国目前采取的是一般条款式的立法模式，在其中似应加入排除间接营利的这一要件。具体而言，笔者认为该条款中的几个判断要件可作如下展开。

一是向公众收取的“费用”也应包含其他替代性义务，如要求观众购买商品等换取观看表演的资格。而在被课以加公众号、转发集赞等义务时，观众看似并没有费用的支出、没有财产的变动，此时可用下文将分析到的“间接营利”要件进行判断。

二是在判断表演者是否获得报酬时，基于不当得利法的原理，应支出的费用未支出也属于一种消极的获利，故表演者本应支出费用得到减免似乎也可视为其获得了报酬。例如某企业免费向一业余表演团体提供演出场地、设备、服装、道具等，换取在演出中标注logo、冠名赞助、插入广告等机会。实践中，在表演者与欲获宣传的经营者分离的情况下，鲜有后者不向前者支付报酬或提供其他利益的情况，除非两者具有密切的关联关系；而在表演者和经营者是同一主体的情况下，判断表演者是否因演出而获得报酬则并非易事。

三是关于“间接营利”的判断。在现行著作权法及相关学说对其并无详细规定及阐释的情况下，笔者认为，我们可以引入反不正当竞争法中的一些要素，来对“间接营利”或者说对法条中的“免费表演”进行解释，以达到一方面更为妥善地实现利益平衡，另一方面使法律增加确定性和可操作性。之所以做如此考虑,一方面是基于反不正当竞争法在知识产权法中所具有的兜底性质,另一方面也是因为反不正当竞争法所蕴含的对不劳而获、搭便车等行为的规制，以及对诚实信用原则和公认商业道德的维护。

具体而言，在主体方面，对营利的追求意味着表演活动中必然有经营者的参与，即组织表演或者为表演提供帮助（包括资金、服装道具、场地、设备等）的主体，一般为具有营利性质、追求利益的经营者，包括商品生产、销售者和服务提供者等。更为重要的是，在获利方面，“间接的营利”意味着该经营者虽未通过向观众收取费用而直接获利，但通过表演活动却能够为其夺取交易机会、赢得竞争优势，或者破坏其他经营者的竞争优势。例如借助“免费表演”实施企业或商品的宣传推广活动，或者提升服务场所档次等，都属于为经营者攫取交易机会、争夺购买力的行为。

基于这一观点，前文所述要求观众加公众号、转发集赞等换取观看表演资格，在表演中主动或附带宣传企业或产品，在营业场所对作品进行人工或机械表演等，均属于为经营者增加竞争优势、谋取交易机会的行为。而如果用这一观点对进行筹款的慈善义演做解释，则似乎可以认为众多企业在慈善义演上的捐款属于为企业赢得正面评价、积累商誉的行为，现实中也发生过某些企业在镜头前承诺捐赠巨额善款，但事后又反悔、拒不认账的情况。在此还可另举一例：某著名歌唱家受其好友、某商场经营者邀请，赴该商场演唱多首歌曲并分文不取，观者纷至沓来。此表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，但为该商场增加了客流量、攫取了交易机会与购买力，更在一定地域范围内增加了该商场的知名度、提升了商誉，使其赢得了竞争优势。此时该歌唱家显然不能主张其表演是对音乐作品的合理使用。

需注意的是，本文对“间接营利”的判断，虽然借用了反不正当竞争法理论和要件，但所得出的结论是表演者的合理使用抗辩并不成立，其行为构成侵犯著作权（表演权），而非不正当竞争。进一步展开，在“间接营利”的情况下适用著作权法，其实也是对行为人违反诚实信用原则、不劳而获、食人而肥的行为进行规制，但著作权法保护的是著作权人的合法权利，反不正当竞争法则旨在维护其他竞争者、消费者合法权益和市场正常秩序。

注释：

1 对著作权法中“合理使用”是一种法定权利还是不侵权的抗辩事由，学界目前存在争议。本文不涉及这一问题。

2 胡康生主编：《著作权法释义》，北京师范大学出版社1990年版，第57-58页。

3 姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第168-169页。

4 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第359-360页。

5 参见张今：《著作权法》，北京大学出版社2015年版，第167页；何怀文：《中国著作权法》，北京大学出版社2016年版，第722-723页。

6 吴伟光：《著作权法研究》，清华大学出版社2013年版，第424-425页。

7 参见[西班牙]德利娅·利普希克：《著作权和邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第175、181、182页。

8 [日]半田正夫、纹谷畅男编：《著作权法50讲》，法律出版社1990年版，第270至271页。