云南妥甸酱油公司与鼎盛公司商标侵权、不正当竞争纠纷二审判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云民终379号

当事人信息

上诉人（原审原告）：云南双柏妥甸酱油有限公司。

法定代表人：董海丽，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：双柏鼎盛酱业商贸有限公司。

法定代表人：罗梦洁，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：叶华生。

审理经过

上诉人云南双柏妥甸酱油有限公司（以下简称妥甸酱油公司）因与上诉人双柏鼎盛酱业商贸有限公司（以下简称鼎盛公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭审理本案。上诉人妥甸酱油公司的委托诉讼代理人郑芸、李青，上诉人鼎盛公司的法定代表人罗梦洁，委托诉讼代理人连勇、武含，叶华生的委托诉讼代理人李金艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审被告双柏妥甸文俊酱业研究所（以下简称文俊酱业研究所），组织性质为个人独资企业，其投资人为叶华生。2017年12月4日，叶华生向双柏县市场监督管理局申请解散文俊酱业研究所，并提交了清算报告。2017年12月7日，双柏县市场监督管理局予以核准注销，并对文俊酱业研究所进行注销登记。文俊酱业研究所注销后，其在本案中的诉讼权利和义务，应由投资人叶华生承继，故本院将本案被上诉人文俊酱业研究所变更为叶华生。

妥甸公司上诉称

妥甸酱油公司上诉请求：1.撤销（2017）云23民初35号民事判决第二项、第三项，依法改判支持妥甸酱油公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由鼎盛公司、叶华生承担。事实和理由：（一）一审认定鼎盛公司在其外包装上使用“妥甸”商业标识的行为不构成商标侵权显然有误。1.鼎盛公司在涉案商品上突出使用“妥甸”商业标识具有攀附“妥甸”商标的主观意图。2.鼎盛公司“妥甸”商业标识与妥甸酱油公司“妥甸及图”商标显著部分相同，构成近似商标。妥甸酱油公司的“妥甸及图”商标于1995年被核准注册，持续使用至今，该商标虽然为汉字、英文和图形构成的组合商标，但汉字“妥甸”为商标中的显著部分。依据一般消费者对商标的认知及呼叫习惯，图文组合商标的文字部分通常为商标的显著部分；当文字中既有中文也有英文时，在以汉语为母语的语言环境中，汉字是消费者的主要记忆、认读和识别部分，是商标的显著部分。因此，妥甸酱油公司“妥甸”商标的显著部分是汉字“妥甸”。3.鼎盛公司使用“妥甸”商业标识的行为构成商标性使用，引起相关公众的混淆与误认，构成商标侵权。妥甸酱油公司与鼎盛公司销售的商品均为酱油，酱油的价值不高，消费者在进行选购时，不会施以更多的注意力。鼎盛公司的商标在瓶身后上部不显著的位置，字体明显小于“妥甸”商业标识，并且隐藏于复杂的装饰图案中，不容易被察觉，商标本身应有的标识性和区分性作用无法体现。鼎盛公司的“妥甸”商业标识位于瓶贴的中间显著位置。从一般消费者的注意力看，反而是“妥甸”商业标识取代了“安甸”、“小普坊”商标，发挥了区分商品来源的作用，也就是商标的作用。在此情况下，消费者施以一般注意力，容易误购，误认为是妥甸酱油公司的商品，或者误认为妥甸酱油公司与鼎盛公司存在关联关系、许可使用关系等。（二）一审法院认定叶华生已经将“安甸”商标转让而不承担侵权责任缺乏事实和法律依据。商标转让应以国家工商行政管理总局完成实质审核并予以公告为准，在商标转让行为公示以前，“安甸”商标的权利人仍然是文俊酱业研究所。另外，文俊酱业研究所参与鼎盛公司的经营管理，为其提供生产经营及仓储场所，并为其提供人员从事技术研究和推广，故文俊酱业研究所为鼎盛公司实施侵权行为提供便利，应承担侵权赔偿责任。（三）一审法院判定鼎盛公司赔偿5万元过低。鼎盛公司在庭审中自认从2013年开始使用涉案包装装潢及“妥甸”商业标识，到目前仍未停止侵权行为。鼎盛公司侵权行为持续时间长，对妥甸酱油公司的品牌知名度和商誉造成了巨大的负面影响。为制止鼎盛公司的侵权行为，妥甸酱油公司投入大量人力物力和财力，因此妥甸酱油公司的诉讼费、律师费、公证费等合理开支应由鼎盛公司承担。妥甸酱油公司于2017年被云南省商务厅认定为“云南老字号”，老字号承载着中华民族优秀传统文化和工匠精神，公平规范、竞争有序的市场环境是老字号健康发展的保障。对侵犯老字号商标权的违法行为，应当通过司法程序予以严厉打击。

鼎盛公司辩称

鼎盛公司答辩意见：请求依法驳回妥甸酱油公司的各项诉讼请求。事实和理由：（一）鼎盛公司在商品上的商标使用行为完全符合商标法的规定，不存在侵权行为。1.鼎盛公司使用在商品之上的商标“安甸”、“小普坊”及“鼎盛王氏”依法经过注册，并规范使用，与妥甸酱油公司的涉案注册商标没有相同和近似之处。不会引起相关公众的混淆和误认。2.“妥甸”二字是云南省楚雄市为人所熟知的地名，鼎盛公司在商品上将其作为商品来源地的说明，使用方式符合商标法第十六条、第五十九条中规定的对于地理标识的合理使用范畴，不存在侵权行为。根据地方志记载，双柏县妥甸地区手工业者自古以生产优质酱油闻名，经过众多手工作坊数百年的经营，该地区生产的酱油得到民间的认可，具有较高美誉度，因此从古至今民间将该地区生产的酱油统称为“妥甸酱油”。3.妥甸酱油公司不享有针对“妥甸”文字的注册商标专用权。“妥甸”作为通用地名，生产于该地区的商品均有权将其作为来源地说明进行使用。注册商标专用权保护的是注册商标的整体，妥甸酱油公司无权对涉案注册商标的范围及方式进行扩大解释，并以此为据要求对其注册商标中的要素“妥甸”进行单独保护。(二)鼎盛公司没有针对妥甸酱油公司进行不正当竞争行为，不应承担经济赔偿责任及本案一、二审诉讼费。妥甸酱油公司近五年来使用了不少于20种商品外观设计，鼎盛公司也更换过四次商品的外观设计。双方商品的外观设计均不存在唯一性，在如此频繁的更换包装装潢的情况下，市场及消费者不可能通过外包装对妥甸酱油公司的商品形成固定的市场认知或是认可所谓的“知名商品特有的包装、装潢”。经比对可知，鼎盛公司的包装设计不存在模仿妥甸酱油公司商品的包装设计，因此不存在任何侵权行为。

叶华生辩称

叶华生答辩意见：请求驳回妥甸酱油公司的上诉请求，依法维持原判。事实和理由是：（一）文俊酱业研究所和鼎盛公司是王氏家族企业，研究所为鼎盛公司提供核心技术支撑和专业配方，没有提供生产经营场所及仓储条件，更没有参与经营管理。（二）“安甸”是叶华生合法注册的商标，不侵犯妥甸酱油公司的商标专用权，该商标转让与否均不构成对妥甸酱油公司的侵权。

鼎盛公司诉称

鼎盛公司上诉请求：1.撤销（2017）云23民初35号民事判决第一项、第二项，依法驳回妥甸酱油公司的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由妥甸酱油公司承担。事实和理由是：（一）一审判决将妥甸酱油公司生产的酱油认定为知名商品，属于对基本事实认定错误。从古至今，在妥甸镇生产的酱油都统称为“妥甸酱油”，包含着一代代酱油制作行业手工业者通过历史传承积淀下来的品牌价值，其历史意义及体现的商业价值不属于任何一家企业专有，妥甸酱油公司无权独占享有“妥甸酱油”这一通用名称及地区商品地理标识的相应权利。（二）一审判决将“妥甸酱油”字样认定为妥甸酱油公司知名商品的特有名称、包装、装潢，并依据反不正当竞争法第五条第二款之规定，判决鼎盛公司构成不正当竞争属于适用法律错误。（三）鼎盛公司使用在商品上的包装、装潢是由独立来源的设计素材组合而成，与妥甸酱油公司的商品既不相同，又不近似。（四）鼎盛公司没有针对妥甸酱油公司进行不正当竞争行为，不应当承担经济赔偿责任及本案一、二审诉讼费用。

妥甸公司辩称

妥甸酱油公司答辩意见：请求驳回鼎盛公司的上诉，支持妥甸酱油公司的全部诉讼请求。理由是：（一）鼎盛公司在其商品上使用“妥甸酱油”商业标识的行为系商标法意义上的使用，已经构成对第742614号“妥甸及图”商标的侵权。（二）一审认定妥甸酱油公司生产的“妥甸牌”、“葡萄泉”牌妥甸酱油系知名商品属于认定事实清楚，适用法律正确。（三）鼎盛公司应对商标侵权、不正当竞争行为承担赔偿责任。

一审原告诉称

妥甸酱油公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛公司、文俊酱业研究所立即停止生产、销售侵犯妥甸酱油公司第742641号“妥甸”注册商标专用权商品的行为，停止使用含有与“妥甸”相同或近似的标识；2.判令鼎盛公司、文俊酱业研究所停止不正当竞争行为，即停止使用与妥甸酱油公司知名商品相近似的特有包装、装潢的不正当竞争行为；3.判令鼎盛公司、文俊酱业研究所赔偿妥甸酱油公司经济损失及合理开支人民币100万元（其中经济损失97万元，合理开支3万元）；4.案件诉讼费由鼎盛公司、文俊酱业研究所承担。

一审法院查明

一审法院认定事实：1979年云南省双柏县商业局酱油厂经申请注册了“葡萄泉”牌商标，核定使用商品为第40类，使用商品为酱油，注册号为124620号。2002年4月22日，商标局核准第124620号商标变更注册人名义为双柏县妥甸酱油厂。1995年4月28日云南省双柏县酱油厂经申请注册了“”商标，核定使用商品为第30类，包括酱油、豆豉酱、豆瓣酱，注册号为742614，注册有效期限为1995年4月28日至2005年4月27日。2002年4月22日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第742614号商标变更注册人名义为双柏县妥甸酱油厂。2009年2月21日商标局核准第742614号商标转让，受让人为云南双柏妥甸酱油有限公司。经商标局核准第742614号商标续展注册，续展注册有效期至2025年4月27日。妥甸酱油公司的“”和“葡萄泉”牌商品，经过多年使用、宣传，荣获多项荣誉称号，“”和“葡萄泉”商标被云南省工商行政管理局认定为云南省著名商标。妥甸酱油公司的“”和“葡萄泉”牌商品的瓶贴取得了外观设计专利权，除了颜色、图案组合外，从视觉上从右到左有书法体的“妥甸酱油”字样，分两列纵向排列，“妥甸”位于“酱油”右上侧，字体颜色为黑色。

文俊酱业研究所申请注册了“安甸”商标，核定使用的商品为第30类，包括食盐、调味酱油、醋、醋精、酱油等商品，注册号为6734351。2015年1月1日，文俊酱业研究所作为甲方，鼎盛公司作为乙方，双方签订了商标使用授权书，约定文俊酱业研究所所持有的商标“安甸”无偿授权给乙方鼎盛酱业公司使用，使用过程中发生的一切行为均与文俊酱业研究所无关。2016年10月19日，文俊酱业研究所作为转让方，鼎盛公司作为受让方，双方签订商标转让协议，约定文俊酱业研究所将“安甸”商标转让给鼎盛公司，2017年5月6日，商标局核准第6734351号商标转让注册，受让人为鼎盛公司。2016年8月16日，普国平经申请注册了“鼎盛王氏”商标，核定使用商品为第30类，食用预制谷蛋白（截止），注册号为16663738。2016年8月16鼎盛公司申请“小普坊”商标注册，2017年2月13日商标局对鼎盛公司的“小普坊”进行初审公告，核定使用商品为第30类，包括酱油、醋、酱油防腐粉、豆豉、调味品，发酵剂、豆粉等商品。鼎盛公司在其生产的酱油商品上注明了“小普坊”“安甸”商标。鼎盛公司认为其自2013年9月20日起，在其公司生产的酱油商品包装上使用“妥甸酱油”的字样。从其提交的瓶贴样本看，其生产的“小普坊”、“安甸”系列酱油商品的瓶贴，除了颜色、图案组合外，从右到左有书法体的“妥甸酱油”字样，分两列纵向排列，“妥甸”位于“酱油”右上侧，字体颜色为红色。从视觉上看，鼎盛公司使用的“妥甸酱油”字样与妥甸酱油公司使用的“妥甸酱油”字样在字体、排列方式上相同。

一审法院认为

一审法院审理认为，妥甸酱油公司的“”注册商标，为图形、英文和文字的组合，鼎盛公司在其生产、销售的酱油商品的瓶贴、外包装上标明了其商品的商标为“小普坊”“安甸”商标，鼎盛公司所标明的商标与妥甸酱油公司的注册商标不相同，也不相类似，因此，鼎盛公司在其商品的瓶贴、外包装上使用“妥甸”字样的行为不属于商标性使用，不构成侵犯妥甸酱油公司的注册商标专用权。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。妥甸酱油公司生产的“妥甸酱油”在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，应认定为知名商品。“妥甸酱油”字样为妥甸酱油公司的公司名称的组成部分，且是妥甸酱油公司商品外观设计专利的组成部分，经过妥甸酱油公司多年的使用、宣传，妥甸酱油公司商品上使用的“妥甸酱油”字样已成为妥甸酱油公司商品的特有名称、包装、装潢，具有区别商品来源的显著特征。依据相关公众的一般注意力，鼎盛公司在其生产的酱油商品上使用“妥甸酱油”字样与妥甸酱油公司使用的“妥甸酱油”字样的字体、式样相同，属于使用与妥甸酱油公司知名商品近似的名称、包装、装潢的行为，造成和妥甸酱油公司的知名商品相混淆，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与妥甸酱油公司商品有特定的联系，使购买者误认为是妥甸酱油公司的知名商品。因此，鼎盛公司在其商品上使用“妥甸酱油”字样构成了不正当竞争。

妥甸酱油公司未提交证据证明其因侵权行为遭受的实际损失，也未证明鼎盛公司因侵权行为所获利益，综合考虑鼎盛公司的侵权行为情节、侵权后果、生产规模以及妥甸酱油公司制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定妥甸酱油公司的经济损失为50000元。

鼎盛公司现为侵权商品的侵权人，对其侵权行为应承担相应的责任。文俊酱业研究所已将“安甸”商标转让，其不是侵权人，故文俊酱业研究所在本案中不承担责任。

一审裁判结果

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，判决如下：

一、鼎盛公司于判决生效之日起立即停止在其酱油商品上使用与妥甸酱油公司使用的字体、式样相同的“妥甸酱油”字样的不正当竞争行为。

二、由鼎盛公司赔偿妥甸酱油公司经济损失50000元。

三、驳回妥甸酱油公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由鼎盛公司负担3800元，由妥甸酱油公司负担10000元。

二审中，妥甸酱油公司对其诉讼请求第三项中的经济损失和合理开支在金额上进行调整，即要求赔偿的经济损失及合理开支人民币100万元总金额不变，但将其中的经济损失97万元和合理开支3万元，变更为经济损失95.5万元和合理开支4.5万元。

举证质证

二审中，妥甸酱油公司提交了以下四组证据：第一组证据系鼎盛公司企业信用信息公示报告，欲证明鼎盛公司自2013年开始销售侵权商品，向工商行政管理部门申报并公示其年度营业收入，2014年营业收入为30万元，净利润10万元。2015年营业收入为40万元，净利润11万元；第二组证据系妥甸酱油公司二审律师费发票，欲证明妥甸酱油公司为维权支出的合理费用。第三组证据系妥甸酱油公司公证购买的被控侵权商品实物。经各方确认，公证购买的商品封存完好，二审现场启封。妥甸酱油公司公证购买的被控侵权商品型号如下：第一款为3升装；第二款为800毫升装；第三款为淡黄色瓶贴500毫升装；第四款为橙红色瓶贴500毫升装；另外，还有一个6×500毫升商品的外包装纸盒，妥甸酱油公司亦作为证据提交。第四组证据系妥甸酱油公司生产的三款酱油实物和一个外包装纸盒：第一款为480毫升装；第二款为800毫升装；第三款为238毫升装。外包装盒为500毫升×6瓶装。

鼎盛公司质证意见为：对第一组证据的三性均不认可，该份证据没有体现鼎盛公司近三年的营业收入情况，鼎盛公司纯手工酿造，产量有限，实际利润达不到公示信息上的水平；对第二组证据的三性均不认可，鼎盛公司不构成侵权，因此也不认可对方的维权合理费用；对第三组证据中的酱油商品和包装盒，认可是鼎盛公司的商品；对第四组证据中的酱油商品和包装盒，认可是妥甸酱油公司的商品。

叶华生质证意见与鼎盛公司一致。

本院对上述四组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明力，本院将结合其他证据予以分析认定。

鼎盛公司提交了五组证据：第一组证据系鼎盛公司商品外包装图样，欲证明鼎盛公司的商品包装装潢有独立构思和设计，与妥甸酱油公司商品的包装装潢具有显著区别。另外，证明鼎盛公司在其商品上规范使用了合法注册商标，不存在使消费者混淆的可能；第二组证据系妥甸酱油公司商品外包装图样，欲证明妥甸酱油公司的包装装潢经过21次更换，在频繁的更换过程中，某一特定的包装装潢不可能形成知名度或消费者市场的固定认知。另外，证明妥甸酱油公司的包装装潢与鼎盛公司的不相同也不相似；第三组证据系云南省第四批省级非物质文化遗产代表性项目申报材料照片，欲证明1.妥甸酱油进行省级非物质文化遗产代表性项目申报时，所用到的历史传承及生产技艺主要是鼎盛公司家族的历史和生产工艺。2.妥甸酱油是民间手工业者百年经营及鼎盛王氏家族对工艺的改进共同作用形成的，并非妥甸酱油公司创造和独有。3.鼎盛公司在生产工艺上保持纯手工发酵酿造，生产规模有限，不可能对妥甸酱油公司的销量造成影响；第四组为《云南省质量技术监督局关于双柏县人民政府申报妥甸酱油地理标志产品保护的复函》复印件，欲证明双柏县人民政府已就“妥甸酱油”申请了地理标识产品；第五组为结婚证，欲证明鼎盛公司法定代表人罗梦洁与王氏酱油的传人普国平是夫妻关系。

妥甸酱油公司质证意见为：对第一组证据的真实性予以认可，对证明内容不认可，鼎盛公司提交的包装图样不全面；对第二组证据的三性予以认可，对证明内容不认可；对第三组证据的三性和证明内容均不予认可，理由在于进行非遗申报的是酱油的酿造技艺，非遗申报并不意味着非物质文化遗产就当然进入了共有领域。此外，生产规模有限不是不构成侵权以及承担责任的理由；对第四组证据不予认可，认为该份文件只是一个申报材料的复函，并没有说明地理标识产品保护的申报已获得通过；对第五组证据真实性予以认可，对关联性不予认可。

叶华生表示对鼎盛公司提交的证据无异议，均予以认可。

本院对以上第一组、第二组、第五组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明力，本院将结合其他证据予以分析认定。第四组证据，鼎盛公司不能证明是非遗申报使用照片，第五组证据，无证据原件与之核对，对上述两组证据，本院不予采信。

妥甸酱油公司表示对一审认定事实无异议。

鼎盛公司对一审认定事实提出以下异议：（一）一审认定妥甸酱油公司的商品从视觉上从右到左有书法体的“妥甸酱油”字样，分两列纵向排列，“妥甸”位于“酱油”的右上侧，字体颜色为黑色有误，理由是，妥甸酱油公司不同系列的商品，以及同类商品的包装是不相同的，各种包装上的“妥甸酱油”从排列方式到字体颜色都有明显区别，不是只有一审判决认定的这一种；（二）一审认定从视觉上看，鼎盛公司使用的“妥甸酱油”字样与妥甸酱油公司使用的“妥甸酱油”字样在字体、排列方式上相同有误。理由是，鼎盛公司和妥甸酱油公司均具有多款商品，商品上使用过多种字体，不同商品使用的字体均有区别。对鼎盛公司上述异议，本院将结合相关证据予以评述。

叶华生对一审认定事实提出以下异议，即叶华生的商标是由汉字“安甸”和拼音“andian”组合而成，而不是一审判决书中提到的“安甸”商标。对此，本院认为，一审为方便称呼，将该商标称呼为“安甸”商标，并非认定该商标仅由“安甸”文字构成。

本院查明

对一审查明的其他事实，鼎盛公司和叶华生未提出异议。

对一审查明的、各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

根据各方当事人在本案一、二审提交的证据材料，以及庭审调查情况，本院补充查明以下案件事实：

（一）妥甸酱油公司在二审中提交了其公司生产的三款酱油商品，经比对，三款酱油商品使用的容器，器形各异；瓶贴上，除中心部位“妥甸酱油”四个字的字形、颜色、排列相同外，瓶贴的底色、图案、以及其他要素的组合存在明显差异。三瓶酱油使用的包装装潢明显不同。在此情况下，本院向妥甸酱油公司进行释明，要求其明确所请求保护的是哪款商品的包装装潢，妥甸酱油公司表示，其主张的特有包装装潢，是指反映在三瓶酱油瓶贴上的、用书法体书写、分两列竖向排列、“妥甸”位于“酱油”右上方的“妥甸酱油”四个文字。（为便于表述，下文将妥甸酱油公司主张的上述文字、字形及组合排列形式简称为“涉案书法体妥甸酱油文字”）

（二）鼎盛公司在本案二审中提交了妥甸酱油公司部分商品的外观图片，经比对，妥甸酱油公司部分商品瓶贴上使用的“妥甸酱油”文字与涉案书法体“妥甸酱油”文字，在字形、排列上存在明显不同。一审对相关事实认定有误，应予纠正。

（三）妥甸酱油公司在本案二审中提交了公证购买的被控侵权商品实物，在被控侵权商品上，均标注有“妥甸酱油”四个文字。经比对，除500毫升装商品以及外包装纸盒上“妥甸酱油”文字的字体、排列方式与妥甸酱油公司主张的涉案书法体“妥甸酱油”文字构成相同外，其他三款商品上的“妥甸酱油”字体、排列方式与妥甸酱油公司主张的涉案书法体“妥甸酱油”文字均不构成相同。一审对相关事实认定有误，应予纠正。

（四）经本院释明，妥甸酱油公司明确表示其在本案中主张的知名商品是指，其公司生产的、“葡萄泉文字及图”和“妥甸文字及图”注册商标项下的酱油商品。

（五）关于妥甸酱油历史状况的记载。1.鼎盛公司提交的《双柏县志》中，有如下文字记载：“明洪武年间，大批汉人进入县境（双柏县）落籍，引进了先进的技术和文化，加强了与内地的交往，促进了地方经济的发展。陆续开始开发矿产资源，试制生产酱油，供应驻兵或厂商。”2.妥甸酱油公司提交的《2016年财务分析报告》，鼎盛公司提交的《楚雄州双柏县“妥甸酱油”的调查报告》中，均有基本相同的如下文字记载：妥甸酱油生产历史悠久，据《双柏县志》记载，该商品创始于明洪武15年，据今已有600多年。清咸丰年间在民间手工作坊少量生产形成商品，被作为宫廷宴席的调味珍品，久负盛誉。3.妥甸酱油公司的商品上标注有以下文字：“妥甸酱油，始创于明洪武年间，至今已有六百多年历史，工艺独特，选料考究，具有颜色鲜亮、酯香浓郁、滋味鲜美、咸甜适口和久储不变、无混浊沉淀及霉花浮膜之独特优点”。

（六）根据鼎盛酱油公司提交的《云南省人民政府关于公布第四批省级非物质文化遗产代表性项目名录的通知》（云政发[2017]33号）可知，为传承和弘扬民族优秀传统文化，保护非物质文化遗产，云南省政府在2017年公布了第四批省级非物质文化遗产代表性项目名录，其中妥甸酱油的酿造技艺作为传统技艺被纳入上述名录，保护责任单位为双柏县文化馆。

（七）根据妥甸酱油公司提交的有关妥甸酱油所获荣誉的证据材料反映，本案中，妥甸酱油所获相关部分颁发荣誉最早可追溯到1979年，情况如下：1.1979年12月16日，云南省标准局向楚雄州双柏酱油厂颁发《免检证书》，证书记载：你单位葡萄泉牌妥甸酱油经省产品质量监督局检验机构决定实行免检，特颁发免检证书；2.1979年12月21日，工商行政管理局向楚雄州双柏酱油厂颁发《著名商标证书》，证书记载：葡萄泉牌妥甸酱油评为优质名牌，特授予《著名商标》称号；3.1979年12月，经云南省革命委员会批准，楚雄州双柏酱油厂生产的葡萄泉牌妥甸酱油产品荣获优质产品称号。其后，双柏县商业局酱油厂、云南省双柏县妥甸酱油厂，就葡萄泉牌妥甸酱油多次获得优质产品等多项荣誉。

（八）妥甸酱油公司和鼎盛公司在二审庭审中陈述，除本案双方公司外，在当地还有另外几家公司从事酱油生产酿造。

本院认为

根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：1.鼎盛公司生产、销售带有“妥甸”标识的商品是否侵犯妥甸酱油公司第742614号注册商标专用权。2.妥甸酱油公司主张鼎盛公司和叶华生构成不正当竞争是否成立。

一、关于鼎盛公司生产、销售带有“妥甸”标识的商品是否侵犯妥甸酱油公司第742614号注册商标专用权的问题

本案中，妥甸酱油公司认为鼎盛公司在其酱油商品上使用的“妥甸”标识与妥甸酱油公司第742614号注册商标相同或相近似，导致消费者产生混淆和误认，故构成对妥甸酱油公司注册商标专用权的侵害。

对妥甸酱油公司的上述主张是否成立，本院认为，商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，以是否容易导致混淆作为判断标准，在综合考虑各种因素的基础上作出认定。就本案而言，首先，妥甸酱油公司的第742614号注册商标是一个图文组合商标，由圆圈、横线、大写字母“TD”和文字“妥甸”组合而成，“妥甸”二字在商标中所占比例较小；而被控侵权标识“妥甸”仅由两个汉字组成。从外观上看，两者存在较大区别，既不相同，也不近似。其次，在妥甸酱油公司的涉案注册商标中，“妥甸”文字只是该图文组合商标中的一个组成要素，且“妥”、“甸”二字组成的词汇并非妥甸酱油公司所臆造，“妥甸”是双方公司所在地双柏县“妥甸镇”地名的主要组成部分，作为涉案注册商标的文字组成部分，“妥甸”二字并不具有显著性。作为商标权人，妥甸酱油公司获得注册的是一个完整的图文组合商标，而非该商标中的“妥甸”文字标识。妥甸酱油公司无权将其注册商标的保护范围任意扩大，将其注册商标中的文字要素“妥甸”二字，单独作为其注册商标主张权利。再次，鼎盛公司使用“妥甸”二字具有一定合理性。妥甸镇不仅是鼎盛公司的公司所在地，同时该地历史上即以生产妥甸酱油而出名，鼎盛公司在其商品上使用“妥甸酱油”是对商品名称的合理使用。另外，鼎盛公司在其商品显著位置上标注了注册商标或商业标识“小普坊”、“安甸”、“鼎盛酱油”、“鼎盛王氏”，以此对其商品与妥甸酱油公司的商品加以区别。故，鼎盛公司在其酱油商品上使用“妥甸”标识并不构成对妥甸酱油公司第742614号注册商标专用权的侵害。

一审认定鼎盛酱油公司不构成商标侵权，虽结论正确，但其侵权比对的对象为妥甸酱油公司的第742614号注册商标与鼎盛公司的“小普坊”、“安甸”注册商标，一审比对对象错误，二审予以纠正。

二、关于妥甸酱油公司主张鼎盛公司和叶华生构成不正当竞争是否成立的问题

本案中，妥甸酱油公司认为鼎盛公司、叶华生在其生产的酱油商品上使用与妥甸酱油公司知名商品特有包装、装潢相同或相近似的包装、装潢，故构成不正当竞争。

对此，本院认为，要判断鼎盛公司、叶华生是否构成不正当竞争，需要依次明确以下几个问题：第一，涉案知名商品是什么；第二，涉案知名商品的特有包装装潢是什么；第三，涉案商品是否知名。在明确了以上问题的情况下，才能进一步审查、判断鼎盛公司、叶华生是否使用了与妥甸酱油公司知名商品相同或相近似的特有包装装潢，以及是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额、和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

商品的包装装潢通常是指，由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象。知名商品特有的包装装潢之所以受到反不正当竞争法保护，是因为其经使用而具有识别商品来源的功能。商品具有知名度，以及其包装装潢经过实际使用并形成特有性，是该包装装潢受到反不正当竞争法保护的法定要件。包装装潢特有，一方面是指包装装潢通过对色彩、文字、图案等设计要素的选择和组合，呈现出具有一定独特性的视觉效果与显著特征。另一方面是指包装装潢通过经营者长时间及较大范围的宣传和实际使用行为，使包装装潢具有了指示商品来源的作用。

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妥甸酱油公司在本案中主张的知名商品是其公司生产的、“葡萄泉文字及图”和“妥甸文字及图”注册商标项下的酱油商品；而特有的包装装潢是指涉案书法体的“妥甸酱油”文字。对于妥甸酱油公司在本案中主张的，涉案书法体“妥甸酱油”文字是否构成知名商品特有的包装装潢，本院审查认为：

首先，商品的包装装潢是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象。妥甸酱油公司在商品上对商品名称“妥甸酱油”文字进行书法体书写、两列竖向排列、“妥甸”位于“酱油”右上方的设计形式，虽具有一定独特性，但该设计只是整个包装装潢中的一个构成元素。该单一设计元素并不足以形成具有显著性的、可以据以识别商品来源的整体形象。反不正当竞争法中，受保护的，应是由多种设计元素构成，且形成了一定风格和形象，并具有可识别性的整体构造，而不简单是包装装潢中某个具体的构成元素。故，作为包装装潢中一个构成元素，妥甸酱油公司对商品名称进行的装潢设计，并不足以对商品包装装潢的整体风格和形象产生显著性和可识别性的影响，故而成为知名商品特有的包装、装潢。

其次，从妥甸酱油公司提交的多份荣誉证书的记载可看出，“妥甸酱油”四个字一直被地处该地区的生产厂家作为商品名称使用至今。本案证据材料显示，妥甸酱油的生产最早可追溯到明朝洪武年间，具有悠久的历史，且在2017年，妥甸酱油的酿造技艺还被列入云南省非物质文化遗产代表性目录加以保护。作为非物质遗产保护的妥甸酱油的酿造技术，与其名称“妥甸酱油”密不可分。由此可知，“妥甸酱油”这一商品名称是基于当地酿造酱油的历史传统、风土人情、地理环境等原因所形成，而非某个公司所独创，不可能成为某个生产主体所生产的酱油的特有名称。故妥甸酱油公司将非其特有的商品名称作为包装装潢，其本身就不具备显著性和识别性。

再次，从本案查证事实来看，妥甸酱油公司生产过多款妥甸酱油商品，并使用和更换过多款瓶贴，在多款瓶贴上，并非所有的“妥甸酱油”文字都使用了妥甸酱油公司在本案中主张的特定设计形式。另外，对于妥甸酱油公司将涉案书法体“妥甸酱油”文字使用于其商品的时间、使用范围、是否持续使用、以及广告宣传等事实，妥甸酱油公司也均未举证证明。

综合以上几个方面，本院认为，涉案书法体“妥甸酱油”文字，不能构成妥甸酱油公司主张的知名商品特有的包装装潢。在妥甸酱油公司主张知名商品特有的名称、包装装潢的事实基础不存在的情况下，对妥甸酱油公司主张的商品是否知名，以及被控侵权商品是否使用了与其相同或近似的包装装潢、被控侵权人是否构成不正当竞争等问题，本院不再予以评判。

综上所述，妥甸酱油公司主张鼎盛公司、叶华生侵害其注册商标专用权，构成不正当竞争的主张缺乏事实依据，不能成立。一审认定“妥甸酱油”字样已成为妥甸酱油公司特有名称、包装、装潢，并以此为基础认定鼎盛公司构成不正当竞争存在错误，应予纠正。另外，一审在认定鼎盛公司不构成商标侵权的情况下，适用商标法第五十七条第二项、第六十三条第三款、商标法实施条例第七十六条，属于法律适用错误，应一并予以纠正。

裁判结果

综上所述，妥甸酱油公司的上诉请求不能成立；鼎盛公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初35号民事判决；

二、驳回云南双柏妥甸酱油有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各13800元，均由云南双柏妥甸酱油有限公司负担。

审判长　　杜跃林

审判员　　沈　灵

审判员　　陈　姣

二〇一八年七月六日

书记员　　王晓菁