安徽华源诉商标局案二审判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2016）京行终2345号

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标局，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人刘俊臣，局长。

委托代理人戴山鹏，国家工商行政管理总局商标局法律处处长。

委托代理人程益群，国家工商行政管理总局商标局法律处副处长。

被上诉人（原审原告）安徽华源医药股份有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县沙河东路168号。

法定代表人王军，董事长。

原审第三人易心堂大药房连锁股份有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道越秀路28号。

法定代表人陈伟，总经理。

原审第三人上海健一网大药房连锁经营有限公司，住所地上海市杨浦区辽源东路4号。

法定代表人徐海，董事长。

上诉人国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）因商标行政纠纷案不服北京知识产权法院作出的（2015）京知行初字第177号行政判决，向本院提起上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭，并于2017年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人商标局的委托代理人戴山鹏、程益群，被上诉人安徽华源医药股份有限公司（简称华源公司）的委托代理人王才亮、张扬，原审第三人易心堂大药房连锁股份有限公司（简称易心堂公司）的委托代理人王浩参加了诉讼。原审第三人上海健一网大药房连锁经营有限公司（简称健一网公司）经本院传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

华源公司于2013年1月4日申请注册第11988470号“华源医药及图”商标，指定使用在第35类“药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务”项目。健一网公司、易心堂公司分别于2013年1月11日、1月28日申请注册“华源”商标。鉴此，商标局发出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》。各方补交证据后，商标局根据《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（简称《新增服务商标的通知》）第四条有关过渡期的规定，作出《同日申请协商通知书》。华源公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院查明：

一、关于《尼斯协定》与《新增服务商标的通知》

2012年4月，世界知识产权组织尼斯联盟专家委员会第22次会议决定，将“药用、兽医用、卫生用制剂和药品的零售或批发服务”写入第十版《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类，生效日期为2013年1月1日。

2012年12月I4日，商标局作出《新增服务商标的通知》并对外发布，该通知相关内容为：

“2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中增加‘药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，项目。为更好保护已使用商标权利人利益，维护稳定的市场秩序，我局研究设立了受理新增服务项目过渡期。现就新增服务项目以及过渡期有关事项通知如下：

一、新增服务及其界定

（一）根据《商标注册用商品和服务国际分类》修改文本，在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立‘药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务’、‘药品零售或批发服务’、‘药用制剂零售或批发服务’、‘卫生制剂零售或批发服务’、‘医疗用品零售或批发服务’、‘兽药零售或批发服务’和‘兽医用制剂零售或批发服务’共7个新增服务项目。

……

四、过渡期的规定

我局借鉴1993年服务商标受理经验,设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。申请日以我局收到申请书的日期为准。在过渡期内，对申请注册新增服务商标采取以下措施：

（一）网上申请不予受理。

（二）申请人指定的新增服务项目范围应当与营业执照核准的经营范围一致。

（三）一般按以下原则确定商标专用权：同日申请的，初步审定使用在先的；同日使用或者均未使用的，由当事人协商解决；在规定期限内不愿协商或协商不成的，以抽签方式确权。

新增服务商标已使用是指2013年1月1日前已在指定的新增服务项目上公开、真实使用。

上述规定只适用于过渡期内向我局办理的新增服务商标注册申请。”

二、关于申请商标、引证商标的情况

2013年1月4日，华源公司向商标局提出申请商标的注册申请，申请商标由中文“华源医药”和图形构成（详见附图），指定使用于国际分类第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务”服务项目上，类似群组为3509。

申请商标

2013年1月11日，健一网公司向商标局提出第12108760号“华源”商标（简称引证商标一，见附图）的注册申请，指定使用于国际分类第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”服务项目上，类似群组为3509。健一网公司原企业名称为“上海华源大药房连锁经营有限公司”，经上海市杨浦区市场监督管理局于2014年10月20日核准变更为现名称。

引证商标一

2013年1月28日，易心堂公司向商标局提出第12108760号“华源”商标（简称引证商标二，见附图）的注册申请，指定使用于国际分类第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”服务项目上，类似群组为3509。

引证商标二

三、关于商标局审查的情况

针对华源公司的注册申请，商标局于2014年4月21日作出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》，要求华源公司在规定的期限内提供申请商标的使用证据。

华源公司在商标局规定的期限内提交了《21世纪药店•华源特刊》（合订本，2005年4月25日第1期至2005年12月26日第35期）、《安徽华源医药》（2004年8月18日第1期至2009年7月16日第11期，2013年4月12日总第103期）、“华药会”宣传材料、华源公司药品销售合同样本、信封、稿纸、华源公司的《员工读物》、健一网公司向华源公司出具的《情况说明》及附件等证据材料。

2014年10月23日，商标局针对申请商标作出《同日申请协商通知书》，主要内容为：

“申请商标与易心堂公司于同一天在4药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务’等类似服务上申请注册的引证商标二近似且均未使用。

申请商标与健一网公司于同一天在‘药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务’等类似服务上申请注册的引证商标一近似且均未使用。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第十九条的规定，请双方当事人自收到本通知书之日起三十日内自行协商，保留一方在‘药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务’上的申请，并将书面协议报送商标局。在规定的期限内未提交书面协议或协议无效的，视为协商不成，商标局将另行通知各方当事人以抽签方式确定一个申请人。”

四、其他事实

商标局在制定《新增服务商标的通知》的过程中，曾征求过北京市工商行政管理局、最高人民法院知识产权庭等相关部门的意见。

原国家工商行政管理局于1993年5月24日曾作出《关于受理服务商标注册申请的通知》（工商标字〔1993〕第148号），其中包括下述内容：

“一、受理服务商标注册申请在我国尚属首次。为了顾及服务商标使用的现状，给商标注册申请人以必要的准备时间，使确权工作尽量做到公正、合理、合法，特规定：自一九九三年七月一日至一九九三年九月三十日提出的服务商标注册申请，均视为同一天的申请，在此期间内提出注册的申请，凡属已经使用的服务商标，在提交申请的同时，应提交在中国的有效的使用证明。

二、自一九九三年十月一日起收到的服务商标注册申请，按照申请在先的原则进行审查。”

商标局称，本案被诉《同日申请协商通知书》的法律依据除其中已载明的商标法实施条例第十九条之外，还包括《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定。对此，华源公司在一审主张，《新增服务商标的通知》属于规范性文件，其第四条关于过渡期的规定违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》(简称行政诉讼法）第五十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条之规定，请求对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法性进行审查。

此外，华源公司还明确表示对于《同日申请协商通知书》作出的行政程序、《新增服务商标的通知》的制定程序的合法性均无异议。

北京知识产权法院认为：

商标局作为商标法第二条第一款规定的全国商标注册和管理工作的主管部门，其制定的《新增服务商标的通知》系针对不特定的公民、法人或者其他组织作出的，可在其第四条规定的过渡期内反复适用并具有普遍的约束力。鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素，应当认定《新增服务商标的通知》在性质上属于行政诉讼法第五十三条第一款规定的规范性文件。

一、关于《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否合法

原审法院审判委员会认为，由于华源公司明确表示对于《新增服务商标的通知》的制定程序的合法性不持异议，因此，对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否合法的审查重点在于：商标局是否属于制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期规定的合法主体、商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否超越法定权限、《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在内容上是否合法。

首先，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在形式上属于商标局的职权范围，商标局作为全国商标注册和管理工作的主管部门属于制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的形式上的合法主体。

其次，商标法第三十一条规定的“同一天”指的是同一个自然日，若因新的情况出现需要赋予“同一天”新的特殊含义，应当由法定机关作出解释。《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定将“2013年1月1日至1月31日”31个自然日视为“同一天”实质上是对商标法第三十一条规定的“同一天”进行了重新定义，超越了商标局所主张的对法律如何具体应用进行解释的范畴。因此，商标局作出该项规定超越了其法定权限。

第三，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定将“2013年1月1日至1月31日”视为同一天，不符合商标法第三十一条的规定，尤其是在无“在先使用人”的情形下，《新增服务商标的通知》第四条仍规定商标申请人履行协商、抽签的程序，更是不符合“申请在先”的原则。同时该规定对在先使用的商标并未区分是否“有一定影响”，这与商标法对在先使用商标的保护制度不一致。商标局主张在制定《新增服务商标的通知》过程中已经广泛征求意见，且《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定取得了良好的社会效果，但这些主张不足以证明其内容的合法性。

二、关于《同日申请协商通知书》是否合法

因为《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定内容不合法，所以不能作为审查本案被诉《同日申请协商通知书》合法的依据。本案中，申请商标与两个引证商标的注册申请时间不属于同一个自然日，不构成商标法第三十一条、商标法实施条例第十九条规定的“同一天申请”。因此，《同日申请协商通知书》将申请商标与引证商标一、引证商标二当作“同一天申请”的主要证据不足且适用法律、法规错误。

在此基础上，对于华源公司提交的相关证据是否能够证明其已构成对申请商标的在先使用的问题，不再进行审查。

综上，北京知识产权法院依照行政诉讼法第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销商标局于二〇一四年十月二十三日作出的《商标注册同日申请协商通知书》；二、商标局针对华源公司提出的第11988470号“华源医药及图”商标的注册申请重新作出审查决定。

商标局不服原审判决提出上诉，请求撤销原审判决，依法予以改判。

上诉理由是：1、《同日申请协商通知书》不具有独立行政法律效力，属于阶段性行政行为，不具有可诉性，法院应当对华源公司的起诉予以驳回。2、《新增服务商标的通知》和《同日申请协商通知书》发布时间均在2015年5月1日之前。新修正的行政诉讼法生效日期为2015年5月1日，该法第五十三条属于实体法规则，按照“实体从旧”的原则，不具有溯及力。3、《新增服务商标的通知》不属于法律解释，属于临时措施，未超越法定权限，内容上也符合商标法的规定。4、原审判决认为不设置过渡期会造成抢注等问题是法律正常运行的制度成本，但是这将严重扰乱药品市场秩序，危及药品消费者的生命健康安全，因此原审判决的观点违反商标法第一条的规定。5、经初步统计，在过渡期内约有7000佘件商标申请注册，其中被视为同日申请的相同近似商标约1100件左右，已经审结1050件申请。如果认定《新增服务商标的通知》第四项关于过渡期的规定违法并撤销本案《同日申请协商通知书》，将会影响相关申请的后续处理，严重损害相关申请人的信赖利益。

华源公司、易心堂公司、健一网公司均服从原审判决。

经审理查明：

原审判决查明的事实属实，当事人亦未对此提出异议，本院经审查予以确认。

另查，原审法院曾于2015年4月22日开庭审理此案，庭审中华源公司提出商标局作出的《新增服务商标的通知》缺乏法律依据。随后，因合议庭成员变更，审判委员会委员参与庭审等原因，原审法院分别于2015年6月18日、9月11日、9月17日开庭审理此案。华源公司于2015年5月1日向原审法院提交《补充代理意见》，认为本案应该适用修改后的行政诉讼法及司法解释，对《新增服务商标的通知》第四项的合法性进行审查，并于2015年6月18日提交《增加诉讼请求申请书》。上述事实有开庭笔录、补充代理意见等在案佐证。

本院认为：

本案二审的焦点问题为商标局作出《同日申请协商通知书》的行政行为是否具有可诉性，原审法院是否有权对《新增服务商标的通知》第四项过渡期的规定进行审查，《新增服务商标的通知》第四项规定是否属于临时措施、是否违反商标法第三十一条规定，以及商标局作出的《同日申请协商通知书》是否应予撤销。

一、关于商标局作出《同日申请协商通知书》的行政行为是否具有可诉性

行政诉讼法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为；第十二条第一款第十二项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的，可以向人民法院提起诉讼。

商标局主张其作出《同日申请协商通知书》系中间性行政行为，不具有可诉性。所谓中间性行政行为系相对于成熟性行政行为而言的，属于行政诉讼理论中的概念，其目的是为了防止司法机关过早地介入行政活动。在行政诉讼理论中，一般认为只有行政机关作出最终的决定，即成熟性行政行为，司法机关才可以介入。为了更充分地为行政相对人提供救济空间，宜从“实质性影响”的角度判断行政行为是否成熟，即当某一行政行为给行政相对人带来了不利的法律影响时，行政相对人可以提出救济请求。

根据已经查明的事实，华源公司于2013年1月4日提出“华源医药及图”商标注册申请，引证商标一、二的申请日均在此之后。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。由此可见，引证商标一、二申请日在后，华源公司申请日在先，因此应该根据前述第一款规定进行审查。然而《同日申请协商通知书》将华源公司商标与引证商标一、二视为“同日申请”、明显否定了华源公司根据商标法第三十一条第一款所享有的合法权益、为其商标申请带来了实质上的不利影响，因此华源公司有权针对商标局作出《同日申请协商通知书》的行为提出行政诉讼。商标局的相关上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于原审法院是否有权对《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定进行审查

行政诉讼法第五十三条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门的制订的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。鉴于针对行政诉讼法修改前的规范性文件，并无法律或司法解释作出特殊的法律安排，因此商标局主张《新增服务商标的通知》的发布日、适用期均在行政诉讼法修改生效前，因此法院不能对该规范性文件予以审查，缺乏法律依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条规定，公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

商标局主张华源公司提出审查《新增服务商标的通知》合法性不符合前述法律规定。根据已经查明的事实，虽然华源公司在提起行政诉讼时未请求对《新增服务商标的通知》合法性进行审查，但其在原审法院第一次开庭时就主张商标局制定《新增服务商标的通知》缺乏法律依据。2015年5月1日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》正式施行，华源公司随即提出应该适用修改后的行政诉讼法及司法解释，对《新增服务商标的通知》第四项的合法性进行审查。原审法院又分别于2015年6月18日、9月11日、9月17日开庭审理此案。故，商标局前述上诉理由不成立，本院不予支持。

三、《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定是否属于临时措施以及是否违反商标法第三十一条规定

商标局以《新增服务商标的通知》适用期限有限、适用主体有限、适用范围有限为由主张《新增服务商标的通知》内容属于临时措施，不属于法律解释。鉴于法律上并未对临时措施的内涵、外延及适用进行明确的规定，且从行政法的角度，一般只有为保障国家安全、社会秩序和公共利益，行政机关才会在缺乏法律依据或者与法律规定相抵触的情况下釆取一些应急措施，因此商标局主张《新增服务商标的通知》内容属于临时措施缺乏依据，本院不予支持。《新增服务商标的通知》属于行政诉讼法第五十三条第一款规定的规范性文件，各方当事人对此并未提出异议，无论是否属于法律解释，该文件均属于行政诉讼法所规定的司法审查对象。

商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。这里的“同一天”指同一个自然日，但《新增服务商标的通知》第四项将“2013年1月1日至1月31日”视为“同一天”，显然与商标法的前述规定不符，并且在事实上对有关新增服务商标申请作出了新的制度安排。商标局主张《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定合法，依据不足，本院不予支持。

四、关于商标局作出的《同日申请协商通知书》是否应予撤销

行政诉讼法第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。鉴于《新增服务商标的通知》第四项关于过渡期的规定违反了商标法第三十一条的规定，因此审查商标局作出《同日申请协商通知书》的行为是否违法，不应以此为依据。

商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标法实施条例第十九条规定，两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。上述规定中的“同一天”均指同一个自然日，本案申请商标与两个引证商标的申请时间显然不属于同一个自然日，不属于商标法第三十一条、商标法实施条例第十九条规定的“同一天申请”。因此，商标局将申请商标与引证商标一、引证商标二视作“同一天申请”，并作出《同日申请协商通知书》，违反了前述法律规定，应认定属于违法。商标局主张《同日申请协商通知书》合法的理由，依据不足，本院不予支持。

行政诉讼法第七十四条第一款第一项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。如前所述，商标局作出《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定违反了商标法的相关规定，同时商标局作出《同日申请协商通知书》亦缺乏法律依据，属于违法行政行为，但由于《新增服务商标的通知》发布于2012年12月，商标行政主管机关根据该文件受理了7000佘件商标的注册申请，其中1000余件商标的注册申请已经处理完毕。如果本案《同日申请协商通知书》被撤销，势必形成连锁反应，破坏基于《新增服务商标的通知》所形成的社会秩序，为数众多的商标申请人的信赖利益亦将受到严重损害，进而影响社会秩序的稳定。鉴此，虽然商标局作出的《同日申请协商通知书》属于违法行政行为，本应予以撤销，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜予以撤销。

综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予纠正。商标局的部分上诉理由成立，本院对其部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第八十九条第一款第二项、第三款的规定，

判决如下：

一、撤销北京知识产权法院作出的（2015)京知行初字第177号行政判决；

二、确认国家工商行政管理总局商标局于二〇一四年十月二十三日针对安徽华源医药股份有限公司提出的第11988470号“华源医药及图”商标的注册申请作出的《商标注册同日申请协商通知书》违法。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标局负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 杨柏勇

审判员 潘伟

审判员 陶钧

二〇一八年七月五日

书记员 宋爽