新形势下专利代理行业的发展与变革

近年来，我国进行了行政审批制度改革。2010年，专利代理人执业证核发、专利代理人执业证变更和专利代理人执业证注销被取消，转由中华全国专利代理人协会负责。2013年来，我国削减了44%的国务院部门行政审批事项，非行政许可审批彻底终结，商事制度发生根本性变革。在这期间，原由省级知识产权部门负责的专利代理机构设立审批初审也于2016年被取消。

在这样的背景下，有声音主张彻底取消专利代理人资格考试和专利代理机构服务的行政审批。2017年9月，人力资源社会保障部发布了国家职业资格目录，专利代理人作为36项准入类职业资格名列其中。至此，要求取消专利代理人资格考试的声音逐渐降低，但并没有彻底沉寂。有观点认为，不能取消资格考试，那至少可以取消1年的实习期，改为注册备案后即可以开展业务，废除专利代理人执业证。对此，笔者认为，为了促进专利代理行业的高质量发展，还需保留行业准入限制，适度调整行业门槛，进而提升我国的专利代理水平。

保留行业准入限制

笔者认为，在讨论是否需要保留专利代理行业的准入限制之前，首先要了解市场配置和政府监管之间的界限，厘清职业准入和水平评价之间的区别，才能正确理解行政审批制度改革的相关政策。在国务院取消的434项职业资格许可和认定事项中，公布名称的有429项，其中准入类执业资格共47项，占总数的10.96%，水平评价类382项，占总数的89.04%。国务院取消大量水平评价类项目，本质上是转变政府职能、尊重市场规律的体现。

职业准入是指为了特定的社会目的而对公民从事某种职业或专业技术工作的限制，获取执业资格后才能从事特定工作，属于国家行政许可和公共管理行为。职业水平评价是指认证机构通过考核、考试、评审等方式，对公民职业能力和水平进行测评和认定，本质上属于市场行为。

专利代理行业由于其特殊性，通过市场竞争实现优胜劣汰存在很多难以克服的困难。专利申请文件的质量，决定了技术创新能否获得充分的保护。不过，很多企业在事先和接受服务后都难以分辨服务人员的专业能力和服务质量。专利权的稳定性需要通过专利无效程序来检验，专利权保护的广泛性则需要通过专利侵权诉讼来体现，而只有相对少数的专利有机会获得检验。另外，这些专利即使能获得检验，也是在专利申请获得授权的数年之后。

为此，政府必须担负公共管理职能，通过资格考试的方式，对专利代理行业的准入门槛进行源头控制。在世界各国，专利代理行业也普遍存在准入资格限制。我国十九大报告提出，要加强国家创新体系建设，强化知识产权创造、保护和运用。笔者认为，如果专利质量因代理人资格取消而严重下降，那强化专利保护恐怕会变成空中楼阁。

当然，保留专利代理行业的准入门槛并不意味着一成不变，而是要在保障和提升行业专业水准的前提下，有原则性地调整门槛，促进市场竞争。这主要体现在适当调整报考资质、强化实习考核和执业责任，以及适当放宽准入条件等方面。

调整行业准入门槛

1.适当调整报考资质

在专利代理人的报考资质上，目前的主要争议为是否需要将学历要求提高到本科和是否保留理工科背景。从世界范围来看，世界各国普遍要求专利代理人具备相应的技术背景，故保留理工科背景不应当存在太多争议。在学历要求方面，我国《专利代理条例》制定于1991年，经过近30年的发展后，我国受过高等教育的人口数量和比例早已不可同日而语。专利代理的质量和代理人对技术方案的理解程度密切相关。一般而言，代理人学历越高，对技术方案的理解也会更加透彻。在高学历人员人数充足和国家实施专利质量提升工程的背景下，有必要将学历要求提升到本科。另外，截至2017年底，我国执业专利代理人中专科学历的仅占6%，从这一数据来看，提高学历要求并不会出现过多阻力。

2.强化实习人员考核

根据现行制度，申请专利代理执业资格的人员，在通过资格考试后，需要在专利代理机构进行为期一年的实习，并通过上岗培训，才能申请代理人执业证。在实习期间，实习人员需要在实习导师的指导下，直接参与专利代理实践活动，培养实际事务处理能力，学习专利代理工作技能，为正式执业打下基础。在各国的实践中，美国没有强制的实习要求，德国、英国和法国等都要求申请人在获得资格证前后进行相关的执业培训。

从本质上来看，是否需要取消1年的实习期取决于通过资格考试的人员是否已经具备为企业提供专利服务的能力。专利代理人的主要工作是撰写专利申请文件，包括权利要求书和说明书，以及答复审查意见。专利代理人资格考试中的实务部分，和代理人实际执业过程中遇到的问题存在实质性差别。如果考生没有经过相应的实习而直接开始为申请人服务，恐怕根据考试经验写出来的专利申请文件很难起到有效保护创新的作用。为此，笔者认为，专利代理行业不但不应该取消实习期限的要求，还应当强化实习考核和对执业人员的教育培训，提高专利代理人员的专业水平。

3.保留代理人执业证

2017年6月，中华全国专利代理人协会不再统一制作纸质版执业证。如专利代理机构需要纸质版执业证，还需要提出申请。有观点认为，协会的行为似乎暗示了今后将逐步取消代理人执业证。

执业证的制作表面上只是一个小细节，但实际上和代理人的执业荣誉感密切相关。《专利代理条例（修订草案送审稿）》从称谓上，将“专利代理人”变更为“专利代理师”，中华全国专利代理人协会将资格证从原来的一张塑封的A4纸改为带有封面的证书，以及协会推行的专利代理人上岗宣誓活动，都是从细节上提高从业人员的执业荣誉感，而取消执业证书和前面的各项努力不符。

此外，专利代理人执业证也是对该行业进行有效监管的一个重要途径。在执业人员出现不当行为时，专利行政部门有权吊销执业证。取消了执业证，也意味着专利行政部门放弃了一项有效的监管手段。

4.尝试设立个人事务所

目前在专利代理行业改革试点地区，已经允许有限责任制专利代理机构的股东中有1/5不具有专利代理人资格，合伙制专利代理机构的合伙人减少为2名以上。目前依然不允许设立个人专利事务所。

对于是否允许设立个人事务所，笔者认为实际上是风险控制的问题。个人事务所的设立人需要承担连带责任，没有和他一起分担责任的伙伴，其在执业时可能会更加谨慎。在不放开个人事务所的情况下，设立人其实只要找到两个执业证，设立特殊的普通合伙企业就可以规避相关规定，反而容易导致挂证行为的泛滥。为此，笔者建议，在试点地区可以尝试允许设立个人事务所。

律师行业早已允许设立个人律师事务所，前提是设立人需要具有5年以上执业经验。以此作为参考，为保证个人专利事务所的专利代理质量，可以要求设立人必须具有5年以上的执业经验。5年执业经验也是对专利代理实习导师的要求，这样的规定有利于个人事务所招收新人、发展壮大。