“头腾”反不正当竞争法之诉： 商业自由与社会责任的界限在哪里？

作者：彭哲 山东大学法学院副研究员  美国华盛顿大学法学博士

根据媒体报道，2018年6月1日，腾讯以“头条系”产品涉不正当竞争，对腾讯声誉造成了严重损害为由，向北京市海淀区人民法院正式起诉今日头条（新闻聚合产品）和以及和今日头条隶属于同一家母公司的抖音（短视频产品），要求索赔1元并要求两家公司在自有新闻媒体平台全量推送公开道歉。另外，腾讯也将暂停与今日头条和抖音的相关合作。包括商业采购、投放资源以及其他商业服务性质的合作等。面对腾讯发起的诉讼和停止合作，今日头条给出了强硬的回应，立即以腾讯进行不正当竞争为由向法院提起了反诉，指责腾讯两款产品QQ空间及腾讯安全管家拦截、屏蔽今日头条网页链接构成不正当竞争，要求腾讯赔偿经济损失人民币4000万元，并要求在腾讯网和QQ空间首页以及指定的全国媒体公开道歉100天。【1】因为这场诉讼冲突之激烈、法律问题之复杂，被网民戏称为“头疼”之战。

腾讯和头条之间的法律之战的根源在于两家企业的市场竞争。由于拥有微信和QQ这两大我国社会最重要的社交软件，腾讯在目前仍是占有最多用户时间、流量最大的互联网企业。头条系产品则后来居上，目前今日头条App的用户已经达到了7亿，抖音日均播放量达10亿。腾讯自己也拥有天天快报（新闻聚合产品）和微视（短视频产品），但是在用户数量上远不如今日头条和抖音。腾讯在新闻聚合产品和短视频产品上竞争不过头条系，从表面来看并不一定会威胁到腾讯的市场地位。用户使用头条系产品，虽然会占用一部分用户时间和注意力，有可能减少用户使用腾讯社交平台的实际，但是利用腾讯社交平台分享链接，也在一定程度上促进了腾讯社交平台的适用。但是，如果头条系产品向前一步，开始进入社交领域，腾讯赖以为流量池的社交平台就会面临竞争威胁。据传抖音已经打算上线照片分享的功能，从而开始涉足社交。

2017年腾讯就以今日头条侵犯著作权为由将其告上过法庭，并最终获得了胜诉。然而，这场著作权纠纷只是交战的序幕。今年3月以来，腾讯因种种原因，多次对“头条系”产品，包括今日头条和抖音进行了拦截和屏蔽。作为回击，头条在今日头条和抖音上散布了大量谴责、声讨腾讯的言论。在最近一次，头条传播了一条题为《新华社:要多少文件腾讯才肯收手》的新闻，借官媒的名义向腾讯施压。然而，这条新闻在署名和标题上都存在问题，在腾讯看来，这种错误是头条的蓄意栽赃。于是，腾讯将今日头条告上法庭，同时也引发了今日头条反诉腾讯。

头腾大战中的《反不正当竞争法》迷思

腾讯和今日头条争议的核心在于腾讯在自己的社交媒体平台上屏蔽今日头条的行为是否违反了《反不正当竞争法》。

按照我国《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。其中第三款规定：恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

根据上述法律规定，微信是否构成不正当竞争，一方面要看其屏蔽的链接是否属于“合法”提供的网络产品或者服务，一方面看微信的屏蔽行为是否存在“恶意”。

今日头条虽然在这次诉讼中仅仅指控QQ空间和腾讯安全管家屏蔽今日头条，没有提到微信屏蔽今日头条和抖音链接的问题，但是屏蔽链接一旦被认定为违法，今日头条完全可以乘胜追击，继续起诉微信屏蔽今日头条。而头条在诉讼中不提起腾讯屏蔽抖音的选择，则有可能是因为有意回避抖音在监管方面的灰色问题。

关于头条系产品的合法性，微信发布的“禁链公告”中称，“外部链接在没有取得信息网络传播视听许可证等法定证照的前提下，不得以任何形式传播含有视听节目的内容”。根据媒体报道，“抖音”所属的“微播视界”本身并不持有信息网络传播视听节目许可证，其母公司“字节跳动”是通过收购运城阳光文化传媒公司而拥有该许可证的。持有许可证的主体和APP主体的运营方不完全匹配，存在牌照借用之嫌。但是目前该许可证已处于停发状态，之前已合法获批许可证的单位有500多家，其他公司只能通过收购等方式来间接获取许可证。在短视频领域，目前市面上多个平台的运营主体未持有该许可证，监管部门既未将其合法化，也未采取禁止措施，因此处于灰色状态。

因此，在抖音的合法性有一定的争议空间的情况下，头条在诉讼中选择仅仅涉及合法性没有争议的今日头条，将反不正当法的诉讼焦点集中在了腾讯的屏蔽行为是否具有“恶意”上。

如何判定什么样的行为是“恶意不兼容”？全国人大常委会通过修订后的《反不正当竞争法》之后，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在回答记者提问时说，互联网技术的特殊性导致了互联网领域的技术竞争更容易产生权力边界不太清楚的问题。合法与非法、竞争与不正当竞争，确实需要在执法过程中进一步探索和分析。在执法过程中，对互联网领域的竞争一般采取审慎包容的态度，综合考虑技术进步、对公平竞争、市场秩序以及对消费者权益的影响，统筹做出判断。这一回答体现了“恶意不兼容”目前尚未有明确的判断标准，有待于在司法和执法实践中进一步探索。

互联网平台企业的商业自由和社会责任

要确立判定“恶意不兼容”的标准，首先要讨论法律的价值取向。商业自由是市场经济的灵魂。法律对商业自由的限制，应当仅限于维护社会秩序的必要。然而，网络时代对于法律规范提出了新的挑战。正如2017年网络平台责任学术研讨会指出，随着网络空间的崛起，以及云计算、大数据、人工智能等成为基础性技术，技术驱动的互联网平台正取代企业成为未来的主要资源配置与组织方式，成为社会治理、国家治理以及全球治理的新型力量，深刻影响着科技创新、商业发展与社会变革，并对现有网络治理体系和平台治理规则带来挑战。因此很多专家，包括一些互联网企业的创始人，纷纷呼吁互联网企业应当承担更多的社会责任。

与腾讯社交平台市场地位相仿的美国网络社交平台“脸书”，也曾经因为屏蔽网站连接在遭遇诉讼。美国法院最终选择了支持脸书的商业自由。法官在判决书中写道，脸书在这个事件中的角色类似于一个出版者，出版者应该有自由决定发表什么和不发表什么。【2】而在这一案件中脸书和被屏蔽网站之间并不存在竞争关系，因此并无恶意竞争之嫌。被屏蔽的网站起诉的法律依据也不是竞争法，而是“歧视”。

另外，美国的立法中有关于企业善意的屏蔽行为不会导致法律责任的规定。【3】这是正是为了保护企业，尤其是资金不足以应付过多法律纠纷的中小企业，不会为了自己的商业决定而遭到诉讼。

然而，就在2018年4月份，《财富》杂志发表了一份评论，认为包括谷歌、脸书、亚马逊、苹果在内的互联网企业巨头对中小企业造成了不正当竞争，进而损害了消费者利益并且挤压了就业市场。作者认为现有的美国反垄断法不足规制互联网时代的限制竞争行为，并且呼吁国会和规制机构对此作出反应。【4】

北京市海淀区人民法院如果要在“头腾”之诉中判断什么是“恶意不兼容”，那么这一判决将成为厘清互联网企业商业自由与社会责任界限的重要里程碑，不仅为国内类似的纠纷树立了先例，也为全世界的司法和立法实践提供了一份经验。正如杨红灿局长所指出的，“既要鼓励创业、创新，也要维护好市场竞争的秩序，这两个方面缺一不可。”

注释：

【1】 另外今日头条公司还和阳光宽频网公司共同起诉腾讯公司，请求法院判定腾讯公司立即停止一切不正当竞争的行为，在包括《中国青年报》《法制晚报》在内的多家媒体，公开赔礼道歉持续100日，同时赔偿今日头条公司5000万元人民币的经济损失。起诉状诉称，互联网用户在访问阳光宽频网时，腾讯公司在运营的“腾讯安全管家”、“腾讯QQ”,通过弹窗等方式提示“此网站危险请勿访问”、“您要访问的网站被大量用户举报,发布虚假的腾讯彩票信息已为您拦截”等内容,妨碍用户正常访问阳光宽频网,并在“腾讯电脑管家”进行宣传、推广，以不正当手段分流了今日头条网站流量，进而增加了腾讯供公司的用户数量。

【2】 Sikhs for Justice, Inc. v. Facebook, Inc. (N.D. Cal. Nov. 13, 2015)

【3】 47 U.S. Code § 230 (c)(2).

【4】Hemant Taneja, Commentary: It's Time for Washington to Take on the Tech Monopolies，Fortune. April 2, 2018.