非传统的审查标准 注册声音商标要过几重门？

近日，我国首起声音商标申请驳回复审行政纠纷案有了新的进展。

4月27日，北京知识产权法院作出一审判决，认为经腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯公司）长期、大量使用，QQ软件在运行过程中新消息传来时的提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”已具有较高知名度与影响力，涉案第14502527号“声音商标 嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标指定使用在提供互联网聊天室、信息传送等服务上，能够起到标识服务来源的功能，据此撤销商标评审委员会（下称商评委）对涉案商标予以驳回的复审决定，并判令商评委针对腾讯公司就涉案商标所提复审申请重新作出审查决定。

“我国对声音商标注册审查的司法实践刚刚开始，作为我国首起法院受理并作出判决的声音商标行政确权纠纷案，北京知识产权法院对声音商标审查的司法观点首次在该案一审判决中得以完整体现。”日前，腾讯公司该案诉讼代理人、北京观永律师事务所管理合伙人黄义彪在接受中国知识产权报记者采访时表示。

新而少的声音商标

2013年我国对商标法进行了第三次修改，其中第八条首次明确声音可以作为商标申请注册。在修改后的商标法开始施行当天即2014年5月1日，商标局共收到105件声音商标的注册申请。截至目前，商标局受理的声音商标注册申请已达700余件。然而截至2017年底，我国核准注册的声音商标却仅有22件。

作为我国首件申请注册并通过初审公告且被核准注册的声音商标，中国国际广播电台广播节目开始曲的申请注册之路历尽波折，从筹备申请到获准注册历时长达31个月。“我们在2014年初便开始着手申请注册声音商标的准备工作。”中国国际广播电台有关负责人告诉中国知识产权报记者，在将广播节目开始曲作为声音商标提出注册申请后，中国国际广播电台根据商标局提出的要求进行了3次补正。前两次是针对声音商标本身的创作主旨与理念、所要表达的意义、曲谱的乐理分析等，第三次是关于该声音商标的使用证据及声音标识的影响力。

记者了解到，经过十余个中心（室）工作人员的共同参与和努力，中国国际广播电台整理出了近千份历年广播节目音频、节目单、获奖证书、听众来信、问卷调查等材料，最终筛选出317份音频、书面材料等证据整理提交给商标局。中国国际广播电台后来又针对关于在国内的使用情况与影响力等问题，向商标局补充提交了50余份第三方收听数据调查报告等证据。

“与文字商标、图形商标等传统可视性商标不同，声音商标是从听觉的角度帮助消费者对特定来源的商品或服务进行区分，在申请注册与权利保护等方面存在一些特殊要求。”北京市炜衡律师事务所知识产权部主任吴新华介绍，通常情况下，声音商标需要经过长期使用才会具有显著性，商标局在审查声音商标的注册申请时可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用具有显著特性的情况进行说明。

“作为我国首件提出注册申请的声音商标，商标局采取了较为审慎的态度，要求中国国际广播电台证明其申请注册的声音商标在一定范围内进行了使用且具有一定的影响力和显著性。”吴新华表示，中国国际广播电台广播节目开始曲的声音内容具有自身独特的旋律，该声音40秒的长度也使其具有一定的识别性，而且该声音经过长期、广泛使用已具有一定的知名度，满足声音商标获准注册使用的显著性要求。

非传统的审查标准

作为我国打开声音商标的注册大门后的首批声音商标注册申请人之一，腾讯公司于2014年5月4日即向商标局提出涉案商标“声音商标 嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的注册申请。黄义彪介绍，2015年8月24日，商标局驳回了该商标的注册申请，腾讯公司随后向商评委提出复审申请，但于2016年4月18日被商评委以缺乏独创性和显著性为由予以驳回。腾讯公司不服，继而向北京知识产权法院提起诉讼。

“由文字、图形、数字及其组合构成的标志属于传统商标，由三维标志、颜色组合和声音以及上述要素组合而成的商标为非传统商标。”黄义彪表示，就标志本身而言，传统商标的可注册性审查体现在我国商标法对合法性和显著性的规定中，而且同样适用于非传统商标。同时，非传统商标还存在一些非传统的审查内容，如我国现行商标法第十二条对三维标志的“非功能性”作出了规定。声音商标作为非传统商标的一员，同样存在自身特点。

记者了解到，在腾讯公司声音商标驳回复审行政纠纷案的一审判决中，北京知识产权法院明确指出，对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。

“在社会公众传统的认知中，通常没有将声音作为商标识别的经验和习惯，因此不会自然地将声音作为商标看待并加以识别。除非特定声音经过长期广泛使用，否则公众难以将该声音与某个特定的产源相联系。”黄义彪指出，作为非传统商标，声音商标的显著性主要体现在声音标志本身的识别性判断上，即社会公众是否会将一个特定声音作为商标看待，而且声音标志的识别性通常只能在长期使用的基础上形成。同文字、图形等要素构成的传统商标的拟制识别性不同，声音商标的识别性需要使用事实和使用效果加以证明。

在腾讯公司声音商标驳回复审行政纠纷案中，北京知识产权法院即认为“一般情况下，声音商标需经过长期使用才能取得显著特征”。腾讯公司涉案商标的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音之所以能成为一个典型的声音商标，重要的原因是该声音简明易辨，而且经过腾讯公司在QQ软件中长期和大量的使用，QQ软件的活跃用户达到近十亿之众，社会公众听到该声音会自然联系到腾讯公司的产品和服务，从而产生区别产源的作用。

“功能性排除是国际上保护声音商标国家和地区的通行做法，即审查声音商标的可注册性除了显著性与合法性以外，还应对‘非功能性’问题进行审查。对于声音标志而言，仅由商品或服务自身性质产生的声音、为获得技术效果必需的声音和赋予商品或服务实质价值的声音即属于功能性声音，不应予以核准注册。”黄义彪表示，腾讯公司涉案商标的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音虽然系QQ软件在运行过程中新消息传来时的提示音，但该提示音系人为设定，亦非该软件运行过程中所必然带来的结果，不属于功能性声音。