“浏览器屏蔽视频广告”究竟何去何从？

近年来，随着浏览器发展步入成熟区以及人口红利的下降，浏览器的发展速度放缓，因此浏览器公司开始采取一些特殊的手段来吸引用户，屏蔽视频广告就属于其中的一种做法。近些年，此类案件亦是层出不穷，不管是既有判决的爱奇艺诉极路由案，还是优酷诉金山案，还是新立案的优酷诉遨游浏览器案等都显现出了此聚焦点上的巨大行业利益与极大争议。

据2017年12月23日澎湃新闻报道，杭州铁路运输法院审结了3起类似案件，判决被告杭州某公司立即停止其通过网络软件屏蔽视频网站播放页面中出现的广告的行为，并赔偿原告经济损失及合理费用62万元。判决宣告了这种视频广告屏蔽软件的违法性。但是在2018年1月26日朝阳法院针对“腾讯诉世纪之窗浏览器一案”做出的一审判决中，法院认定被告世界星辉公司开发、经营具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为不构成不正当竞争行为。由此可以看出，司法机关对此类问题也还是存在一定的分歧，实际上，除司法判决的不同观点，实务界以及学术理论界，对此类案件中视频网站及浏览器之间竞争关系的认定，消费者权利的保护以及对于《反不正当竞争法》对其保护的认识，包括商业模式，技术中立等问题，也仍然存在不同的观点。

据记者了解，对于行业内大部分的视频网站，主要盈利模式就是免费加广告以及付费会员的模式。由于视频网站有极高的正版资源的付出成本，导致了大部分视频网站的亏损状态。像行业排名第二的爱奇艺，从2013-2016年4年时间亏损了70亿元左右。

爱奇艺企业代表介绍，视频类公司的盈利中广告的占比永远是第一位的，会员收费其实是很少的部分，而视频类公司的运营成本是极高的。

视频网站包括其他互联网服务的提供商越来越体现出平台经济的特点，就是用平台的的一方补贴另一方：消费者看到免费视频的另一边，是广告商替消费者进行版权的付费，因此，从这个角度来讲，视频网站提供的贴片广告是合法也是符合诚信原则和商业道德的市场经营活动。爱奇艺企业代表认为，浏览器利用技术手段破解视频网站的保护措施，进行广告屏蔽的主观恶意是明显的，从长远来看，屏蔽视频广告对于消费者以及对于这个行业来说，是损害消费者利益和破坏整个行业市场的竞争秩序的，不利于市场的稳定和发展。

采访中，PPTV的代表也从行业的角度提到，如果拦截广告成为通病或者正常的商业方式的时候，视频网站的主要收益方式被击垮，所有的视频网站必然面临都不再买版权的局面，因为浏览器完全可以替代所有的视频网站，浏览器不需要买版权，不需要搭设任何东西。这对于文化市场的繁荣就有着很大的影响，版权的价值就会降低。

视频网站与浏览器之间是否有竞争关系？

在记者的采访中，腾讯企业代表提出，主张对于浏览器屏蔽视频广告行为的不正当性和非法性可以通过《反不正当竞争法》的第2条第2款以及第12条进行评价。因此，首先要进行评价的就是浏览器和视频网站是否可以形成竞争关系？这是应该考虑的一个前提性问题。他认为答案是肯定的，视频网站需要打开浏览器之后来登陆视频网站进行视频的播放和观看，二者具有一个交叉的领域，并且要面向相同的用户。

就视频网站与浏览器之间是否存在竞争关系的问题，记者还采访了武汉大学法学院宁立志教授，他同样认为二者之间是存在竞争关系的，它们的终级目的都是获得流量和用户规模，在这一目标层面上二者是互相争夺的，整个利益也是此消彼涨的，因此整体意义上讲二者有竞争关系。

此外，就企业提到的商业模式的问题，宁立志教授也进行了回应。在商业模式的问题上，需要明确的是，“商业模式”本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是《反不正当竞争法》所保护的客体，他认为，商业模式是合法的，但是商业模式只是一个普通的商业利益，不是有排他性权利的个体。所以商业模式允许竞争，允许新的商业模式的替代，商业模式还要鼓励不断创新，在商业模式当中不断鼓励技术发展，甚至通过反致技术发展，由消费者选择最好的商业模式，市场竞争最终的裁判是消费者。

版权法与“反法”殊途同归：应保护商业模式背后的正当利益

对于屏蔽广告的行为是通过《著作权法》还是《不正当竞争法》进行保护素来存在着争议，对于此问题，在记者的采访中，华东政法大学王迁教授将版权法保护技术措施以及破坏技术措施在版权法上的违法性和反法保护贴片广告以及把贴片广告去掉在反法上的不法性做了一个对比。他提到，版权法要保护的正当利益，就是让权利人能够对他人和作品的利益中来获得合理的回报，他人未经许可复制、发行、表演构成了对版权的侵权，要承担法律责任。实现权利人这样的正当利益，版权法设置专有权利不是唯一的途径，此外还有其他的途径，保护技术措施就属于其他的途径。爱奇艺、腾讯类似的视频权利人，要保证自己能够从他人对作品的欣赏当中获得合理的回报，能够采取的措施之一就是要设置VIP的用户名和密码让大家来买，以此来让自己从VIP用户对影视剧欣赏当中来获得收入，这个利益是正当的。版权法通过允许权利人来设置接触控制措施，保护自己在版权法当中的正当利益，对这个技术措施来提供法律保护，也就是任何人看盗版书、听盗版音乐没问题，但是不可以动手规避破解。贴片广告能不能构成版权法上的技术措施，特别是接触控制措施这是有争议的，但是，即使不把它认为版权法上的接触控制措施，贴片广告所要实现的功能和要保护的利益和版权法所保护的接触控制措施完全相同，没有实质性的区别。视频网站为了确保没有付费的用户观看视频虽然不直接付费，但是通过广告能够从作品的欣赏当中来获得合理的回报，所以这两者在利益上具有统一性。著作权法和反法的侧重点不一样，但是往往殊途同归，著作权法和反法保护的利益有部分是重叠的，有一些可能更适合于通过专有权利的设置进行保护，有一些可以通过反法来保护。不同的商业模式、商业活动之间，正常的竞争中的淘汰是很正常的，但是不能通过干扰、破坏竞争者正常的经营活动来实现超越对手的目的。因此，我们不能单纯地去看商业模式是否受保护，而应该去考虑针对法律要保护的正当利益进行的干扰，具有不正当性，通过反不正当竞争法进行规制也是非常必要的。

在记者的采访中，也有学者从保护消费者长远利益和竞争者利益的角度进行了分析。四川大学袁嘉博士认为，反垄断法为主的竞争法里关注的就是消费者的长期利益，也就是长期以来消费者能否从目前的行为当中去受益，如果只是短期享受了免广告的高质量的视频，长远来看，一定只能以免费享受更低质量的视频，这其实并不是供给侧改革背景下的消费者更希望的。其次，应该考虑的是竞争者的利益，即免受不正当不劳而获行为侵扰的竞争者利益。视频网站通过自己购买的版权或者运营吸引了上亿的用户，市场的后入者为了争夺用户，而做出的功能是屏蔽掉视频的广告，在短时间内快速积累用户数量，这无疑是一种搭便车的行为。从而，不正当地损害了竞争者的利益。

借鉴国外经验应慎重考虑

在实践中，由于巨大的利益驱动，浏览器屏蔽视频广告的案件不只是发生在中国，在欧美等国家也是存在大量的类似案件，在记者的采访中，中央财经大学法学院杜颖教授提到，她侧重研究了研究欧洲，主要德国和美国目前的司法判决以及这些司法判决对于我们国家司法实践的影响。就德国而言，已经出现了几个类似的判决认定开发商和经营商的行为不构成不正当竞争。于是，就有人提出，屏蔽广告软件的相关案件，欧洲和美国的经验应该借鉴，该类软件开发和利用在竞争法上的正当性应是大势所趋。然而，杜颖教授认为我们国家直接借鉴的做法过于草率。她提到，这些判决，其实在美德国内也是存在很大的争议，应结合具体的案情和我国自身的市场特点，进行具体的判断。首先，在主体方面，我国很多司法判决的被控侵权人是浏览器或者聚合视频的网站。把其主营业务进行概括，我们称之为互联网技术公司，这和美德的主体是不一样的。由于我国浏览器和聚合网站的经营者争夺用户的用途实际上存在，所以主观目的上，很难说不具有不正当竞争性。另外，德国法院鼓励过滤软件的开发商去发现更好的技术，让用户来使用，从而使互联网的环境就更加清洁，更加绿色生态，这是对于软件开发商的直接激励和保护。但是，在我国，案件所涉的主体是从事互联网经营的企业，其业务范围不单纯是软件开发，或者主要不是软件开发，公司创新宗旨也根本不是通过开发或销售网络安全软件维护互联网生态环境。所以美德判决中激励创新的目的也是我们需要考虑的，不能盲目借鉴。第三点，由于我国和外国市场特点的不同，德国和美国对屏蔽广告软件的开发商和经营商提供的豁免和保护，本身对于整个市场竞争生态的影响是不大的。但是中国的市场具有多边的市场特征，可能就影响到整个竞争秩序，也就是目前的司法判决对竞争秩序的考虑。最后，欧美屏蔽广告的内容有选择，其屏蔽广告的内容是有具体要求的，多涉及淫秽、下流、色情、污秽、过度暴力等的内容，而在我国的实践中，被屏蔽的却是正常的商业广告，因此屏蔽什么样的广告可能是具体裁判过程中需要考虑的。