公证视阈下的商标权保护

随着人类进入知识经济时代，知识产权在经济社会发展和社会生活中的作用日益凸显。加强公证服务知识产权保护工作，充分发挥公证制度在知识产权保护中的功能和优势，成为公证行业新的发展点和提质增效的新路径。笔者在此主要以商标权的公证保护为视角，谈谈公证服务商标权保护工作的现状与创新发展。

一、公证在商标权保护中的重要作用

公证制度是一项预防性的司法证明制度，具有服务、沟通、证明、监督的功能，对知识产权的权利认定、流转和侵权维权等具有重要作用。然而在过去一段时间里，公证在知识产权保护中的地位和作用曾一度被忽视。但随着社会环境的大变革，公证在知识产权中的作用和优势日益凸显出来，同时《公证法》《民事诉讼法》也在法律上为公证介入知识产权的保护提供了正当性的法律依据。事实上，公证的职能优势和重要作用也体现在了对商标权的保护工作中。

（一）通过公证在法律上具有证据的效力保护商标权

按照《商标法》第18条规定，商标注册实行申请在先的原则，同一天申请，申请人就要提供使用在先的证据，一般这些证据要经过公证才行。公证证据在审判人员认为无疑义的情况下无需当事人举证，一般无需进行法律上的审查可直接采证。这种强证明效力是源于法律的正当性的保障。根据《民事诉讼法》第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《公证法》第36条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。因此，公证所具有的强证据效力将有助于商标权利人在发生纠纷进入诉讼时有效地维护自身的合法权益。

（二）公证作为证据的保存对商标权保护优势明显

在商标侵权行为发生后，权利人为保护自己的权益，一般都需要进行诉讼。基于《民事诉讼法》上“谁主张，谁举证”的原则，权利人有义务提供证据证明自己的权利已经受到或者正在遭受侵害。然而，任何证据都有可能灭失，尤其是网络环境下，这种灭失或者以后难以取得的可能性概率必然增加。在此情况下，在诉讼前的保全证据成为诉讼成败的关键。公证机构的保全证据公证恰好可以满足这一需求。相较于当事人自行举证证明效力不足、法院诉前保全的严格条件限制，公证为当事人提供了更为灵活、自主、全面的保护。当事人可以基于民事权利，自主选择在适当的时候，向公证机构申请对侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度等内容进行收集、固定、保管相关的证据。

二、公证介入商标权保护的现状

随着普通大众维权意愿的上升，公证在商标权保护中的职能优势凸显，为公证机构开展商标权保护公证业务提供了广阔的服务市场。据《中国公证服务知识产权发展情况报告》中数据显示，全国25个省（自治区、直辖市）于2006年至2013年共办理知识产权公证事项591654件，其中商标权公证事项为320535件，占到全部知识产权公证事项的54.18%。[1]可见公证介入商标权的保护已不再是件稀奇事。

（一）公证介入商标权保护的具象表现

公证介入商标权保护体现在商标权产生、使用权流转、权利救济的各个过程中，从公证事项来看，主要包括以下公证事项：主体资格公证，如香港公司的注册证书、商业登记证证明书；声明书，如商标转让声明；合同、协议公证，如商标权转让协议；保全证据公证，如侵权证据固定等。笔者以自己所在的公证处商标权保护公证事项为分析对象，对公证介入商标权保护的具象做了类型化归纳。

1、申请人主体资格材料的公证。若商标权的所有人是域外公司，则需要提供对该公司的主体资格材料进行的公证。在笔者所在公证处比较常见的是注册为香港公司转让商标专用权，则需要先在香港办理申请人主体资格的公证，提供附有公司注册证书、商业登记证的证明书。

2、合同、声明公证。在笔者所在公证处更多受理的是办理商标转让的声明书公证。尽管目前商标局已经不再将商标转让的声明公证作为转让的必要条件，然而实践数据表明，商标转让的声明公证仍然存在很大的生存空间。笔者统计了所在公证处近三年来商标转让的声明公证业务，2014年办理1562件，2015年办理1982件，2016年办理2508件，而2017年截至9月底也已经办理2165件。由此可见，商标转让的声明公证呈现逐年上升趋势。

3、商标权保全证据公证。此类保全证据公证还可以做进一步的细化划分。其一是通过公证固定侵权证据，进行商标侵权打假的案件，具体表现为公证监督购买行为：对于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；在商品包装上，将与他人注册商标近似的文字、图形、颜色或其组合作为商品装潢、包装使用；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；销售明知是假冒注册商标的商品的侵权行为，公证人员会陪同申请人对其购买侵权产品的行为过程进行监督并公证。其二是公证证明书证、音像资料的取证过程，侵权人在互联网络或者其他场所利用虚假宣传侵害商标专用权时，公证人员会通过经清洁性检查的电脑、摄像机等器材，对申请人获取侵权书证、物证的取证过程进行监督并公证。

（二）公证介入商标权保护的问题分析

诚如上文所述，公证介入商标权保护愈发普遍，公证证据在商标权侵权诉讼中也扮演着重要角色，但是在当前司法实践检验下，也带给了笔者一些思考，其问题的焦点可集中于规范性、创新性上。

1、规范性。实践中，公证证据暴露出形形色色的问题。以浙江省法院在司法实践中所接收的来自全国各地的涉知识产权证据为样本进行调查，约10%左右的公证证据带有明显瑕疵，有多份公证证据因自身瑕疵而被否定其证据效力，主要体现领域是：公证程序不够规范；公证证词记载不够完整、客观；公证书附件不够完善；公证实物封存不够妥善；公证费发票不够明细等。[2]而所有这些的根源就在于公证在介入商标权保护过程中的规范性还有待提升。公证机构保全证据不是简单地对证据的固定及见证，而是力求通过公证机构的介入，使当事人取得的证据具有法律所认可的“证据之王”的特殊效力，最终得到法院的认可，从而达到保护权利人合法权益的效果，公证机构与公证员必须严格遵守公证法律法规及办证规则，不制造不必要的问题去削减公证证据的效力。

2、创新性。互联网的全球普及与网络经济的迅猛发展，使得商标侵权行为也越来越多的发生在互联网领域。在网络环境下，商标侵权的易逝性、易篡改性给商标维权中的举证带来了新的挑战，在此情形下，传统的公证服务方式在满足当事人需求方面就显得捉襟见肘。公证机构如何介入互联网时代的保全证据公证，已经成为避无可避的问题。

三、商标权公证保护的发展与创新

基于现代社会的信任危机，商标转让声明公证将依然存在较大的生存空间，而随着经济社会的发展，对商标的侵权救济的保全证据公证也将占据市场较大的比例。同样的，面对网络经济的到来，公证在商标权保护领域的范围将进一步拓展。为应对新常态下经济社会发展的新趋势、新要求，公证机构必须主动作为，积极去探索商标权公证保护的发展与创新路径。

（一）勤练内功，规范商标权公证保护的操作

公证证据在商标侵权诉讼案件中往往居于核心证据地位，证据的瑕疵将直接影响到证据的效力，从而造成商标权人陷于被动或是诉讼目的落空等不愿意看到的结果，因而在公证机构内部，有必要对涉及商标权证据保全公证的操作进行规范，提升专业化水平，满足侵权诉讼中对证据真实性、合法性、关联性和证明力的要求。

首先，要做到对申请主体的审查、公证程序的操作、电子设备的使用均是严格按照《公证法》《公证程序规则》的要求。

其次，真实、详细地撰写证词，准确、如实地记载时间、地点、涉及的人员，并对保全的详细经过加以全面而详尽的记载，特别是在涉及一些细节性要素时，需要记载清楚，对于矛盾部分也根据实际情况进行解释，避免漏写、少写或者发生歧义。

其三，是要科学地制作附件和妥善封存实物。

（二）大胆突破，创新商标权公证保护的路径

创新是知识产权的源泉，知识产权的现实价值是创新的源动力。同样，公证服务知识产权保护也需要创新，需要有全新理念来适应科学技术发展所带来的知识产权制度的变革。可喜的是，我国的公证机构在网络环境下，对以电子数据为表现形式的知识产权的创造、运用、管理和保护模式的变化，创造出了如上海“公证证据宝”、厦门“公证云”等公证服务模式，对满足大数据背景下对商标权公证保护大有裨益。但从现实因素上来考虑，这样的模式还不具备普及到每个地方公证机构的条件。那么从地方公证机构的角度考量，笔者认为若能掌握两个关键性的因素，将有助于我们立足信息化发展的浪潮，满足公证对商标权保护的新需求。

关键性因素一：人。在互联网技术不断革新和普及应用的背景下，已经出现了大量涉及复杂技术的证据保全公证。但无论如何变化，都离不开公证人员，差别在于现实需求对承办公证员的业务能力和综合素质提出了更高的要求。除了具备过硬的公证业务知识以外，还需要与时俱进地了解和熟悉相关的专业知识，特别是互联网、计算机操作等方面的知识。因此，加强公证从业人员的学习和培训，不断拓展和更新知识储备，提升综合实力，才能适应不断发展变化的市场。

关键性因素二：机。在商标权侵权案件中，证据保全公证保全的对象已经从一般的书证、物证等传统项目拓展到视听资料、网页、邮件等繁多种类、对保全技术要求越来越高的事项上。传统公证在时效性、便捷性和保密性等方面都受到了挑战。这就要求公证在服务商标权保护时在时效性、便捷性方面有所突破。因此，公证机构首先需要实现的是配置先进的软硬件技术设备，能够满足对录音、摄像、网页抓取、音像证据保存等辅助性设备更高的要求。其次，要探索研发像上海“公证证据宝”、厦门“公证云”这样的网络证据保全平台，至少能够保证当事人可以在正式启动公证申请手续之前，利用公证机构的网络自助取证工具，实时取证，并将取得的证据交由公证机构进行保管，待备齐公证申请资料后再向公证机构申请出具公证书。这种将电子数据保管与保全证据相结合的全新业务模式，更具有灵活性、及时性、便捷性，更加符合互联网语境下商标权保护对公证的需求。

结语

伴随中国公证三十余年的发展历程，公证服务为知识产权保护的发展提供服务和保障，取得了一些成就，也暴露出了不少问题。如何在新的经济形态、新的行业发展态势下，在商标权保护领域中继续苦练内功，规范商标权公证保护的操作，同时大胆创新，以满足大数据背景下对商标权公证保护的需求，应当成为每个公证人考量的问题。

注释：

[1]中国公证协会课题组：《中国公证服务知识产权发展情况报告》，《中国公证》2015年第7期。

[2]张书青：《知识产权侵权证据保全公证的规范化——一份来自法院的“终端用户反馈报告”》，《中国公证》2015年第1期。