反垄断执法能否更透明？

作者：刘旭 同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员

据十三届全国人大一次会议审议通过的国务院机构改革方案，国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局和商务部三部委下属的反垄断执法机构统一并入了以国家工商行政管理总局为基础新组建的国家市场监督管理总局。整合后的新反垄断执法机构隶属于国家市场监督管理总局，与后者的其他司局合署办公。自此，我国反垄断执法中存在差不多十年之久的“三分天下”局面终于结束。

一、反垄断执法中的“三国演义”

自2008年8月1日《反垄断法》生效以来，我国的反垄断执法权一分为三，已成为影响《反垄断法》全面有效落实的原因之一。这十年来，反垄断执法常常被业界戏称为“三国演义”。

依据国务院办公厅2008年下发的有关各部委主要职责、内设机构和人员编制的规定（又称“三定方案”），国家发改委下属的价格监督检查司，即2011年7月1日更名后的价格监督检查与反垄断局（下称“国家发改委反垄断局”），延续了1998年5月1日起施行的《价格法》赋予的职权，适用《反垄断法》第十三条第一款，可以查处竞争对手间串谋定价行为；并依据《反垄断法》第十四条到十九条新赋予的职权，可以查处行业协会操纵价格行为、上游经营者固定或限制下游经销商最低转售价格，以及滥用支配地位过高或过低定价等价格垄断行为。

从2011年10月起，国家发改委反垄断局先后调查了中国电信、中国联通滥用市场支配地位案，部分进口奶粉、镜片和外资与合资品牌汽车三大行业限制最低转售价格行为，以及液晶面板、汽车零配件、国际海运等领域的一系列国际价格卡特尔大案，更于2015年对高通公司（美国半导体和电信设备制造商）滥用市场支配地位行为开出破纪录的约60.88亿元罚款，可谓所到之处势如破竹。

从2014年9月起至今，在三定方案并未做出调整的情况下，该局累计调查了全国各地7起行政机关滥用行政权力限制竞争的行为，做到了查办一起曝光一起。2016年6月14日，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》发布，国家发改委牵头组建了公平竞争审查联席会议，并在2017年敦促各省发改委年内至少查办并公布两件滥用行政权力限制竞争案件。

相比颇具“曹魏风范”的国家发改委反垄断局，商务部反垄断局根据三定方案专门负责经营者集中行为的反垄断审查。由于这项职权与国家发改委和工商总局的反垄断执法权限交叉较少，又与2003年以来商务部条法司外资并购审查存在连续性，执法人才储备较多，因此可以“偏安东吴”。虽然，根据《反垄断法》第九条规定，负责协调三大反垄断执法机构的国务院反垄断委员会将其办公室设在商务部反垄断局，但自2013年国家发改委反垄断局疾风骤雨般掀起一系列执法浪潮之后，后者已成为影响反垄断执法指南起草、推动《反垄断法》修订的重要力量，更在2014年查办高通案时，直揭反垄断委员会专家咨询组成员存在给企业做顾问收取顾问费的现象，使商务部终止了为高通案提供顾问意见的中国社科院研究员张昕竹的专家咨询组聘任关系。

市场监管是工商行政管理机关最核心的工作，自1992年12月1日《反不正当竞争法》生效后就一直承担查处公用企业滥用独占地位行为和政府部门限制市场竞争行为。但是由于处罚力度弱，而且绝大多数处罚决定没有公开，所以无法起到以儆效尤的作用，更无法满足改革开放深入发展，以及我国加入世贸组织后扩大开放的要求。《反垄断法》生效以来，国家工商总局根据国务院三定方案延续了以往《反不正当竞争法》赋予的职能，其反垄断与反不正当竞争执法局（下称“国家工商总局反垄断局”）负责查处价格垄断行为以外的垄断协议、滥用市场支配地位，以及滥用行政权力限制竞争行为。

但由于实践中价格串谋往往与划分市场、操纵投标、限制产量与销量等非价格类协议并存，搭售、排他交易也往往与歧视定价、忠诚折扣、过高定价、交叉补贴等滥用市场支配地位行为交织在一起，所以工商系统与发改委系统之间长期存在的执法权限交叉问题，只能因循“谁先立案谁查处的原则处理”的“抢单模式”来解决。例如，在各地保险业、建材业垄断协议的查处中就都出现过这样的情况。

相比之下，工商系统办案数量在三大反垄断执法机构中最少，已查结的58个案件中有39个为县市区域内案件，处罚金额低，社会影响小。而且由于工商系统取消了垂直管理，各地工商部门隶属于各级地方政府，所以过去九年半，各地工商部门在公用企业滥用市场支配地位问题的查处上仍对《反不正当竞争法》存在路径依赖。例如根据国家工商总局披露，2016年各地各级工商部门适用《反不正当竞争法》对公用企业立案1267件，同年各省适用处罚严格的《反垄断法》的立案数量仅为14件，约为前者的9%。虽然国家工商总局也查处了利乐集团（瑞典食品加工与包装解决方案提供商）滥用市场支配地位案，并先后于2014年、2015年启动对微软公司和阿里巴巴集团的反垄断调查，工商系统依然难免给外界留下反垄断执法力度最弱的印象。

但2013年起，工商系统反垄断执法的处罚决定全部做到了全文在线公开，证据链条清晰，论证详细，法条援引规范，为其他两大反垄断执法系统树立了依法行政的榜样。因此，工商系统反垄断执法被业界喻为“诸葛治下的蜀汉”，并不为过。

二、反垄断执法最需要透明度

上述反垄断执法权“三分天下”的局面，终于通过新一轮国务院机构改革得以终结。

此时此刻，回头直面过去，总结以往执法权分散、交叉所导致的问题，无疑对反垄断执法权统一后的工作具有重要的指导意义，也可以让公众了解过去十年反垄断执法中鲜为人知的问题与困境。这样的梳理对那些反对反垄断执法权统一的声音，也是最好的回应。在这些问题与困境之中，执法透明度不足是首要的。

没有执法透明度，企业就无法预见其日常分销合同、战略合作、知识产权授权协议、行业自律规则、并购与合营等行为的法律后果。没有执法透明度，外界就无法监督反垄断执法者如何行使自由裁量权，就难免诱发权力寻租，或者为地方政府、行业协会游说执法者创造可能，导致应立案的未立案，已立案的久拖不决以至违法者可以继续靠拖延牟利，甚至出现执法烂尾、应重罚的却从轻发落、应整改的却整改不到位等事端。没有执法透明，缺少社会监督，各级反垄断执法者的上级机关，也容易被“蒙在鼓里”，竞争执法以及反垄断法配套规则、国家竞争政策的制定就容易被“少数人”、“少数企业”挟持。

换言之，反垄断执法透明度没有强制性保障，不仅会让企业家容易投机取巧，甚至走上行贿的歧路，还会使反垄断执法失去独立性、中立性、权威性的基础。

在信息不对称、市场发展瞬息万变的环境下，推进专业化很强的反垄断执法工作，尤其离不开以执法透明为前提的社会监督来助力，否则容易让反垄断执法工作不明不白地穿上“皇帝的新衣”，陷入进退失据的两难。

2008年11月，曾参与《反垄断法》起草的原商务部条约法律司巡视员郭京毅就因大肆收受贿赂而被捕。其先后利用《关于外国投资者并购境内企业的规定》自由裁量空间大、执法不透明的便利，在国美电器收购永乐家电案中收受国美电器董事局主席黄光裕贿赂110万元，在SEB集团（法国小家电巨头）收购苏泊尔集团（中国炊具行业龙头企业）一案中收受苏泊尔集团董事长苏显泽贿赂30万元。

三、商务部反垄断局信息披露有限

由于2007年8月30日颁布的《反垄断法》仅明确规定，附条件批准或禁止实施的并购、合营等经营者集中案件需要商务部反垄断局公布审查决定全文，所以截至2017年底，商务部反垄断局仅公布了35个附条件批准和2个禁止实施的经营者集中案件审查决定，且全部为涉外案件，而1952个无条件批准的案件都没有公布审查批准的理由和证据。

由于从认定是否构成经营者集中、是否达到申报标准、是否未达申报标准也应申报、是否已在获批之前实施了经营者集中行为、是否应依法申报而未申报所以应被立案调查、如何界定相关市场、如何计算市场份额、如何分析竞争格局到如何评估并购案对市场竞争的影响，每个环节都存在自由裁量权，所以在缺乏信息披露的情况下，外界很难监督这些自由裁量权是否使用得当，是否做到了执法尺度的统一和公平。因此，外国媒体和企业难免质疑商务部反垄断局对国内企业的并购和涉及外资企业的并购是否适用了一样严格的审查尺度。尤其是：一方面，中国南车与中国北车（均从事铁路机车和城市轨交车辆及相关产品设计制造）合并、中海集团与中远集团（航运业两大央企）合并、组建中国铁塔公司（由原“中国通信设施服务股份有限公司”更名而得）、中国建材与中国中材（均为建材行业央企）合并之类央企合并重组，以及金隅股份与冀东水泥重组等地方国企的整合相继无条件获批，而另一方面，阿里巴巴、腾讯、京东、携程、美团、滴滴等国内互联网巨头企业之间的并购业务多年来无一依法申报，但也无一因而被处罚、被拆分。

        2014年4月起，商务部反垄断局要求，对市场竞争影响小、涉及市场份额少于25%的经营者集中简易案件实施申报信息摘要公示，接受社会监督。这一定程度上使外界了解了经营者集中申报的部分情况。但是，商务部反垄断局却并没有“举轻以明重”，同样公布那些对市场竞争影响更大，更应当接受社会监督的非简易案件。而且，即便是对简易案件的审查，也没有及时公布审查结论。这为一些申报人通过错误陈述、隐瞒或提交错误数据信息，来换取简易案件资格，争取早日获批创造了可乘之机。这样的案件即便东窗事发，最终按普通案件审查，也没有曝光或公开处罚过一起，例如杜蕾斯母公司利洁时（英国快速消费品生产巨头）收购美赞臣（美国奶粉生产商）案。

许多并购案件的审批结果，获批时间都倍受国内资本市场关注，例如目前有待商务部反垄断局批准的高通收购恩智浦（荷兰半导体企业）案，后者就有很多股东本身是对冲基金。审批不确定性大，透明度低，乃至于有国内媒体曾在2013年3月20日商务部记者招待会上提问时质疑：“商务部是全球最年轻的并购交易监管机构，但它也被投资者视为立场难以解读，并且极易受到政治决策影响的一个监管者。这种不透明性所带来的不确定性，给一些对冲基金获得意外利润带来了机会……”

由于商务部反垄断局批准经营者集中个案后，要经过商务部部长签发审查决定，才能将审查决定送达给当事人，且整个流程从受理到立案，从补充材料到召开专家论证会、延长调查期限，直至最终批准，都没有信息披露，因此容易出现当事人还没拿到批文，而获批信息就已经走漏的情况，极易诱发内幕交易。

例如，2014年由阿里巴巴集团董事局主席马云作为自然人控股的浙江融信网络技术有限公司收购恒生电子公司一案，在9月26日正式审查决定送达前，财新传媒记者就已于9月21日率先在题为“商务部内部已无条件批准马云收购恒生集团”的报道中写道：“从权威渠道了解的进展是，商务部对此案的内部审批意见已经形成，待完成程序后不日即将公布。” 

四、发改委系统反垄断执法处罚决定披露仍不完全

2014年，代表在华欧洲企业的中国欧盟商会曾反复建议我国提高反垄断执法透明度。当年9月，国家发改委反垄断局开始公开其做出的处罚决定全文。但对从轻或减免处罚的细节，仍披露不足。

例如，2014年，国家发改委对12家日本企业进行反垄断调查，建设机械企业住友公司提出了书面陈述申辩材料，“要求按照合资公司归属住友的权益对销售额进行部分修正”。发改委反垄断局采纳了该材料，将住友的罚款金额调减5232万元人民币。但这种罚款减轻的情形在我国没有公开的先例，也缺少法律依据，更没有公开听证，且没有在国家发改委官方公告《日本十二家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断被国家发展改革委罚款12.35亿元》和对住友的处罚决定（发改办价监处罚[2014]9号）中提及。

地方发改委系统反垄断执法机构中，只有上海做到了所有反垄断处罚决定全部全文在线公开。刨除近一半省份发改委和物价局下设的反垄断执法机构至今还未适用《反垄断法》查办案件的情况，其余省份中，只有江苏、北京、甘肃、山西、陕西和湖北省的物价局做到了部分价格垄断行为处罚决定的全文公开，且往往缺乏媒体宣传。

例如，江苏省反垄断执法机构2017年8月30日对Vivo手机江苏总经销商限制最低价格的处罚，直到2018年全国两会期间才公开向媒体介绍。可以对照的是，2015年江苏省物价局对奔驰汽车同类限制最低转售价格行为的违法处罚就及时予以曝光，且处罚力度为奔驰上一年度在江苏销售额的7%，是处罚Vivo力度（上一年度总经销额1%）的7倍。

界面新闻2015年3月4日发布的独家报道“奔驰反垄断调查最终被罚5亿”披露：“从奔驰内部证实，奔驰方面主动交代了中国一些区域的确存在垄断行为，这一举动换得了发改委不进一步主动出击查处被交代地区之外的其他地区，所以处罚额度比预估大大减小。”执法者的这种安排同样缺乏《反垄断法》依据，涉嫌违反《行政处罚法》，但在该报道被国内外媒体转载以后并未被辟谣。

负责Oppo和Vivo在江苏、安徽、山东、浙江四省总经销的江苏百胜电子有限公司半年多以前是否也与执法者达成类似妥协，至今没有官方披露。

可喜的是，自2014年9月以来，发改委系统非常重视对滥用行政权力限制竞争案件的曝光，对落实公平竞争审查制度起到推动作用，这方面的进展也获得欧美同行的好评。2007年起，国家发改委主管的《中国价格监督检察》杂志（后更名为《中国价格监管与反垄断》）定期刊载价监司即后来的价格监督检查与反垄断局的工作大事记，披露鲜为人知的办案细节，尤其是没有被媒体广为报道的案件的细节，例如对出版、民航、石化、证券等领域价格操纵行为的举报受理与调查进展。但遗憾的是，该栏目自2014年起中断后，就再没恢复，以至外界无法监督哪些案件的调查因为何种原因被停了下来。

五、工商系统反垄断执法透明度仍有提升空间

虽然《反垄断法》对处罚决定的公开并未做强制要求，但是从2013年7月30日起，国家工商总局反垄断局对自身及各省反垄断执法机构做到了所有处罚决定全部全文在线公开。只不过，反垄断执法权三分所形成“竞争关系”并没有促使发改委系统的反垄断执法机构和商务部反垄断局也同样做到每个案件都全文公开。

但是由于缺乏每季度或每年度对各省工商反垄断执法工作进展的集中通报，相比过去5年累计公开查结7个反垄断案件的内蒙古工商、湖南工商，至今还有黑龙江、吉林、河北、北京、天津、上海、福建、贵州、西藏、青海、甘肃、陕西、山西合计13个省（市、自治区）九年半没有适用《反垄断法》公开查结一个案件，可见地方反垄断执法阻力之大，国法落实之难，官员问责之艰。

值得一提的是，工商系统查办的滥用行政权力限制竞争案件，无论是1992年12月1日以来适用《反不正当竞争法》查办的，还是2008年8月1日以来适用《反垄断法》查办的，几乎都没有公开。这客观上导致相关执法工作根本起不到以儆效尤的作用，以至于全国各地各级行政机关、管理公关事务的组织长期存在大量被国内外企业诟病的滥用行政权力限制竞争行为，阻碍我国国内统一市场、公平竞争秩序的形成，损害民间投资者的利益。直到2018年2月12日江苏省工商局公布《关于依法纠正苏州市道路运输管理机构滥用行政权力排除竞争、限制竞争行为的建议》, 工商系统才算实现滥用行政权力限制竞争案件曝光率“零的突破”。

另一方面，工商系统反垄断执法个案调查处理周期普遍较长。许多案件虽仅涉县市范围，但从立案到查结，可以前后拖沓三年以上。例如，广西自治区工商部门查处的河池市保险行业垄断协议案，自2013年12月19日立案，至2017年3月20日才查结，持续了39个月。

与国家工商总局调查周期同样多于三年的利乐案、微软案不同，一些地方工商部门查办的反垄断案件没有披露立案时间，调查进展，听证情况。由于国家工商总局与各省工商局已不是垂直领导关系，难以直接介入地方个案执法，所以，如果没有对相关信息的统一披露，地方工商部门的反垄断执法进程就无法受到社会有效监督，外界就无法了解，哪些案件立案后因为哪些原因而被停止调查，或者因为哪些原因而调查进展缓慢。例如，因京东商城举报，国家工商总局2015年11月授权浙江工商局调查阿里巴巴集团旗下天猫商城与商家签订排他协议是否违反《反垄断法》，该案至今石沉大海。

六、展望未来

反垄断执法机构统一，宣告我国反垄断执法进入了一个新时代。但是除了机构名称新、牌子新以外，究竟反垄断执法将新在哪里，这需要首先完善保障执法透明的规则，确保反垄断执法全过程接受社会监督。唯有如此，反垄断执法的独立性、中立性、权威性才能真正得以树立，才能真正推动各地市场监管机构在反垄断执法规范化、精细化上开展竞争，全面改进我国的反垄断执法，更好地为进入新时代的中国特色社会主义市场经济保驾护航。