破解技术中立难题 ——法律与科技之关系的法理学再思

作者：郑玉双 中央财经大学法学院副教授

在当前社会，技术在食品、医疗、卫生、交通和信息分享等各个方面带来了空前的福利，也产生了复杂的困境和新兴的挑战。在技术的迅猛进展面前，法律应该保持何种态度？法律与科技之间的关系一直是法理学所关注的主题。近几年，技术中立问题引发很大争议，理论上存在分歧。要破解技术中立难题，至少需要解决三个问题：什么是技术？技术中立的含义是什么？在法律实践中，技术中立是成立的吗？

一、技术中立难题之界定

在既有文献中，技术中立的含义至少包括三种：功能中立、责任中立和价值中立。功能中立指的是技术在发挥其功能和作用的过程中遵循了自身的功能机制和原理，那么技术就实现了其使命。功能中立的典型情形是在互联网领域和知识产权领域。在互联网领域，功能中立体现在网络中立（net neutrality）这一观念。责任中立突出了技术的另外一个维度，即技术功能与实践后果的分离。简言之，技术的责任中立的含义是，技术使用者和实施者不能对技术作用于社会的负面效果承担责任，只要他们对此没有主观上的故意。

技术中立的功能观和责任观都指向了技术中立的价值维度，或者说功能观和责任观都在更深层的意义上蕴含着价值中立的立场。简言之，技术中立在一个更深层的意义上指的是价值上的中立。接下来的问题是，价值中立指的是什么？这既涉及到对于技术之价值的界定，也涉及到价值理论自身的理论构造。因此，技术的价值中立体现为三个维度，我们应当从这三个维度上来理解技术作用于社会结构和社会生活的方式以及技术中立这个概念的完整内涵：价值判断、归责原理和法律意义。

首先，国家必须通过法律对技术发展进行回应、保护或促进；其次，即使在法律实践中存在着一些广为接受的原则，比如避风港原则，该原则在快播案的社会争论中被反复提及，但该原则实际上首先是一个网络侵权原则，用以解决知识产权侵权和网络侵权中的责任认定问题；最后，在涉及到更为厚重的道德判断的技术实践中，比如人工辅助生殖技术、基因改良、代孕和克隆等，这些技术的支持者也很少直接地运用技术中立原则来进行辩护，即使支持者的立场反映了技术中立的倾向。而正如桑德尔所讲，“要掌握基因改良的道德标准，我们就必须面对在现代世界中见解中已大量遗失的问题——有关自然的道德地位，以及人类面对当今世界的正确立场等问题”。

二、管制模式

管制模式是一种理解和处理法律与技术之关系的传统模式，主要体现在国家通过法律对技术发展进行管制。其背后的核心预设在于法律是对技术发展进行管制的必要手段。这个预设包含着两个内容：一是技术和法律的双重工具化，二是技术规制的结果导向。在管制模式之下，技术中立是一个伪问题，主要问题在于技术作为实现特定社会目标的工具，其价值来源不是自身功能，而是外在的社会目的。技术无法依其自身的结构、功能和社会反馈而获得价值评判的独立机会，根源在于管制模式所预设的价值判断、归责原理和法律观。管制模式是压制型法在技术领域的具体展现，按照塞尔兹内克的界定，压制型法体现了国家在社会事务上独断和强硬的角色。压制型法存在着致命的缺陷，管制模式也与技术在现代社会中的功能和角色格格不入。管制模式的主要缺陷体现在以下几个方面。

第一，技术和法律的双重工具化蕴含着结果导向的简单功利主义立场，忽视了技术实践和法律实践背后的价值世界的复杂性。第二，管制模式预设了对社会结构的单一化理解，既忽视了技术的社会建构价值，也破坏了法律实践的自主性。技术在社会中的角色不只是功能的实现，技术也会产生社会建构价值，这一方面引发了技术的社会学结构，从而为理解技术中立提供意义平台，另一方面也会引发对技术的社会意义进行解释的方法问题。而管制模式否定了技术的社会建构意义，最终也会破坏技术的社会效用。第三，管制模式挤压了法律实践的教义学空间，使得法律中关于技术的立法和裁判原则与技术的工具性之间产生了严重的不对称。立法通过对特定事项背后潜在的价值冲突进行权衡而以规则形式加以规范化，但管制模式只是将技术作为实现特定社会目标的工具，而忽视了技术与社会互动之中所产生的价值冲突，因此管制模式下的立法更多地是对技术的扼制，也破坏了立法活动在权衡利益而非压制利益冲突上所体现的尊严。

三、回应模式

理解技术与法律之关系的第二种模式是回应模式，其重点在于法律在回应技术发展和社会冲突中所体现出的自我调整机制，即不把技术的社会意义当做压制和驯化的对象，而是通过回应来安置技术的社会意义和潜在的价值冲突。一方面，回应型法着重强调让法律背后的目的影响法律推理，弱化了法律要求服从的义务，创造了一种较少僵硬而更为文明的公共秩序，而回应模式则更多地强调在法律空间中确立技术之价值的社会意义。但在另一方面，回应型法和回应模式都体现了法律作为一种社会机制的开放性和灵活性，两者都强调对法律的理解不能限制于既定的规则和权威结构，而是具有更强的回应性。

我们可以看到回应模式在价值判断、归责原理和法律意义三个方面都区别于管制模式。回应模式并不预设技术与法律的工具价值，而是认可技术实践和法律实践的相互独立地位。换言之，回应模式是在尊重技术之价值的基础上进行回应，而回应的方案则与技术本身的功能相关。其次，在归责原则上，回应模式倡导根据技术的客观属性来划定技术提供者和使用者的责任界限，比如美国的索尼案中所确立的基本原则，即如果技术产品被用于合法的、不受争议的用途，那么制造商和销售商无需为产品的侵权用途承担责任。学界往往将索尼案中所确立的原则视为技术中立原则。由此可见，回应模式体现了技术中立概念的精神，也被视为技术与法律之关系的可行模式。

然而，回应模式存在着严重缺陷，并且也不能贡献出一个有分析意义的，可以在价值判断、归责原理和法律意义上被融贯使用的技术中立概念，这也是当前技术实践引发诸多法律争议的源头之一。尽管回应模式在实践中获得了认可，但其局限也非常明显。

首先，在价值判断的问题上，回应模式并不能有效地解决技术所引发的价值冲突问题。其次，回应模式中技术中立概念包含的归责原理是，技术在功能意义上所引发的负面后果，比如云存储所带来的侵权结果，应当与技术的价值相分离。但这种归责原理一方面预设了技术决定论的立场，另一方面忽视了归责实践的道德内嵌结构。

回应模式只是通过法律对技术所承载之价值的制度性应对，并不包含价值分析的框架。所以在回应模式之下的技术中立观仍然不能应对科技和法律纠缠之下的难题，如果要让技术中立成为一个有效的分析概念，产生归责和裁判的制度效果，或者放弃这个概念，而采纳其他更为有效的视角来分析科技与法律之间的复杂关系，我们都需要对科技和法律之间的关系进行更深层次的分析。

四、重构模式

（一）技术价值与法律价值的重构

技术的社会价值与法律的价值空间存在重叠，但二者之间并非并存或吸收，而是重构。重构的含义是，技术的工具价值和社会价值被纳入法律的价值世界之中，法律自身也针对技术价值而做出价值调整，进而产生法律规范的改变。因此，重构模式不同于回应模式，因为其本质上是法律针对技术价值的不同维度而产生自身价值的整合。按照菲尼斯的主张，技术和法律分别处在实存世界的不同理解秩序（intelligible order）之中，理解秩序不是空间意义上的，而是联合关系意义上的。实存世界可以分为四层秩序：第一层秩序是通过自然科学认识的秩序，比如客观存在的光和力；第二层是通过逻辑、认识论和方法论所理解的秩序，比如光学知识和互联网运行的原理；第三层秩序是人的创造秩序，通过艺术、技术和其他应用科学所创造出来的关系状态，比如借助互联网平台而形成的交易关系；第四层秩序是人类的共同行动秩序，是自由和负责任的个体通过追求共同善（common good）的行动而形成的合作秩序，包括文化、政治和法律行动。按照菲尼斯的主张，共同善是人的福祉和成就的核心面向，包括生命、知识、游戏、审美和友谊等。共同善是理解这四层秩序的核心，也是结成共同体的价值基础。技术处在前面三层秩序之中，但通过人的共同行动融合进第四层秩序之中。

法律是最重要的共同体联合形式，也是保护和实现共同善的最有效机制。法律规范是关于人们如何进行有效合作的行动指引，其规范意义既与法律作为独特的社会规范机制有关，比如法律的明确性、程序正义、法律对于理由的要求等，也与法律的实践结构相关，包括法律以行动理由来引导人们的行为。法律敏感于背后的共同善，一旦社会关于共同善的实践方法出现分歧，法律就需要进入关于共同善的论辩之中，重新在规范与价值之中进行调整。按照德沃金所提供的理论框架，我们需要在关于技术之价值的法律争议中进行辩护梯度的上升，经过各种形式的原则论辩，寻找到技术之价值与人类福祉相融贯的最佳方案。

与此同时，技术价值敏感于共同善的程度会存在差异，优生学、基因技术或代孕技术与人的生命之善紧密相关，呈现出最为厚重的价值关联性。而互联网技术则更主要是为了信息共享和社会合作，主要体现的是知识和友谊这两种共同善，鉴于知识获取方式和友谊实践方式的多元性，互联网技术对基本善的敏感性会弱很多。但这并不否认在对互联网技术引发的法律纠纷的解决上，要进行辩护梯度的上升。网络中立的概念争议，就需要在辩护梯度上升的过程中加以解决，只是在上升过程中，论辩更围绕互联网权利、平等和效率等价值而展开。

（二）重构模式下的归责原理和法律实践

责任是对实践之结果的价值评价，法律归责体现了技术的社会价值从道德意义向法教义学责任的转化。尽管在不同的部门法实践中，价值论辩的启动方式会存在差异，但我们应当留意责任归属的一般性要素，其中包括技术敏感于共同善的程度、技术自身更新换代的速度，以及归责所产生的成本。当今关于技术实践的法规范在体系性和全面性上大大超越以前，但仍然无法从容应对层出不穷的新兴难题。特别是在互联网急速创新的大格局之下，法律往往落后于现实，这给执法和司法带来很多制度性困境。

科技和法律的重构模式体现出了理解法律实践的一种方式，即整体性方案。技术发展不是线性的，而是呈现多样性和代际性特征。整体性的法律方案将技术价值通过社会结构的过滤器纳入到法律的价值论辩之中。科技和法律毕竟属于两个范畴，但二者之间可以经过重构模式而实现两个范畴之间的互动。

（三）技术中立的重新定位

要清晰地界定技术中立的含义，只能放在科技与法律的关系模式之下。基于重构模式的基本立场，技术中立概念包含着三个方面的内涵。

第一，技术中立是一个最低限度的分析概念，在一种最低意义上表明了技术作为社会实践的特殊范畴。因其自身的客观结构和编程属性而具有讨论起点意义的独立性，这意味着在涉及技术的法律问题的时候，我们首先需要对技术进行专业定性。

第二，根据重构模式的价值图景，技术中立并不包含价值中立的含义。因为一旦主张技术的价值中立，那么就阻断了技术价值和法律价值之间的碰撞和互动。

第三，技术中立在法律价值与技术价值的重构中，技术中立概念可以在价值论辩中发挥作用。不同的技术敏感于共同善的程度存在差异，在价值论辩中，技术价值参与重构的方式也会不同。在敏感于生命价值的领域，比如基因改造、胚胎技术等，技术价值的伦理分量更重，在论辩中的辩护梯度要更高，立法上的调整也慎之又慎。但在其他社会领域，比如互联网领域，互联网技术与知识、友谊和社交等共同善的敏感度区别于生殖技术与生命之善的敏感度，因为互联网技术的价值就体现在对这些善的实现，而在关于这些技术的法律争议中，技术中立会在价值论辩中发挥作用，只是这种作用形式会受到制度环境、社会文化和政策的限制。