商标汉字化标准应当推行吗？

作者：熊文聪 中央民族大学法学院副教授

近日，有全国人大代表称现在市场上假“洋品牌”比比皆是，且有越演越烈的倾向。国内一些商家借“洋品牌”刻意营造产品高档的假象，误导消费者，同时也是一种文化不自信的表现。该人大代表建议，应当将商标汉字化纳入强制标准，即不论经营者使用哪一种文字、图形或符号作为商标，都必须要有汉字，因为大多数消费者是只认识汉字的。 [1]笔者认为这种观点值得商榷，理由如下：

第一，商标作为一种商业符号，是经营者用来表征其商业信誉，借此帮助消费者识别与记忆的工具，故应该重视它的经济价值而非文化价值或教育功能。人是理性的动物，也是感性的动物。经过精心选择、设计的商业标志其实扮演了广告的角色，而广告是经营者与消费者之间的媒介，其一方面诉诸公众及消费者的内心情感和审美旨趣，一方面也借此强化消费者对产品的记忆和购买欲。因此，经营者发挥聪明才智，顺应瞬息变幻的市场环境和消费文化，在通过广告等营销策略推动其商品销售的同时又客观满足了公众的情感需求，理应得到尊重、保护和鼓励。也就是说，中国的经营者之所以会刻意把自己修饰打扮成“洋品牌”，归根到底是因为消费者有这种需求，这种看似“崇洋媚外”的消费理念很难说就是文化不自信的表现，而是由多种因素形成的，比如欧美发达国家的商品品质客观来说在很长一段历史时期是高于中国的，对域外某一名人事件、潮流文化或科学艺术的偏爱或效仿，抑或是消费者追求个性化表达的彰显等等。

中国自古就是一个开放、多元、包容的国度，擅于吸收、借鉴域外文化为我所用，且正是这种包容融合创造了中国历史上一个又一个繁荣时期，并且生生不息。就以中文为例，早在先秦时期，华夏民族与周边民族甚至更远的国家已有交往，语言的接触已是必然之事。汉唐百姓的日常表达和文人的诗歌创作中已有很多外来词，如“苜蓿”“葡萄”“琵琶”“涅槃”“菩提”等。而到了以全球化和信息化为特征的现代社会，中国人与外界交流往来的频率呈几何级倍数增长，外来词融入汉语甚至被字典辞典收录为通用词汇的情况更是不胜枚举，如“粉丝”“沙发”“咖啡”“苏维埃”“逻辑”“沙龙”等等。 [2]要求商标必须使用汉字或中文固有表达，恐怕是由于对中国文明史不熟悉，反而成为一种固步自封的不自信表现。

第二，商标权本质上是一种私有财产权。私权属性决定了只要经营者没有侵犯他人合法权益、没有损害公共利益，则其行为就应当得到保护，不受干涉。商标的自愿注册原则以及自由选择什么样的符号标志作为商标使用或申请注册商标之原则，就是私权属性的表现。这也即是说，行为人（特别是在市场上经过长期摸爬滚打的商人）都是理性的，其知道应当选择什么样的标志才能最好地推广自己的商品或服务，而在大多数情况下，作为局外人，我们应当尊重这种选择，不应加以过度的限制或介入，因为尊重每个经营者的自由选择，才能促进市场交易，才能增加社会的总体福利。

实际上，保护经营自主权和商业信誉是商标法的首要宗旨，但却并没有得到足够的重视。虽然我国《商标法》颁布于1982年，但直到2001年第二次修订时，才将“保障生产、经营者的利益”作为立法宗旨写入商标法第一条，但即便如此，也是放在“保障消费者的利益”之后，直到今天。与此相反，《商标法》把“加强商标管理，促使生产、经营者保证商品和服务质量”这一公法目的列在最靠前的位置，使得整部商标法渲染了多度的行政管理色彩。[3] 商标的注册审查本质上是借助国家机关的公信力甄别、确认私权并加以公示，是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，而不能导致市场主体的经营自由和创新活力遭受抑制。

第三，将使用汉字和中文固有表达作为商标注册及使用的强制标准，在操作适用上既无必要也不可行。

首先，是不是中文固有表达是很难识别的。以“达芬奇”为例，“达芬奇”三字是对外国人名的中文翻译，通常是指欧洲文艺复兴时期那位著名的意大利博学家、艺术家，已广为中国公众所熟知，你很难说“达芬奇”不是中文固有表达。因为标准不清晰难以区分，就会徒增商标审查的执行成本和不确定性，在领导层着手缩短商标审查周期的当下，额外负加制度运行的条件和成本，显然是不合时宜的。

其次，中国本土经营者使用所谓的“洋品牌”并不必然损害消费者权益。暂且不论什么是“洋品牌”什么是“本土品牌”，是难以一刀切的，因为虽然经营者在中国境内注册或其法定代表人及主要成员都是中国人，但其提供的商品或服务完全可能包含域外元素，如原料成分、技术工艺、管理模式、营销策略等等，你能说著名的“阿里巴巴”公司是假“洋品牌”吗？即使一家企业真的和任何域外元素都不挨边，也没有进军海外市场的野心，取个“洋品牌”只是为了增加噱头和吸引眼球，从而在商品销售上获得更多溢价，那也不一定就是误导或欺诈消费者，因为法律上的“误导”或“欺诈”有特定的构成要件和判断标准，如消费者因混淆误认产生了客观的损失、经营者所实施的行为与消费者的混淆误认之间必须有直接的因果联系、该消费者具有相应的理性，其既不是特别精明也不是特别容易上当受骗，能够做出一般性的识别和判断，等等。举个例子来说，当初“达芬奇”家具之所以被工商部门查处，显然并不是因为其使用了“达芬奇”这个商标（客观地说，“达芬奇”作为家具品牌，是个不错的创意），而是在商业销售过程中蓄意捏造虚假事实、刻意隐瞒真实信息造成的。

再次，退一步讲，即使假“洋品牌”能够起到夸大商品品质的效果，这会激励市场上所有经营者都取个假“洋品牌”，假“洋品牌”满天飞，消费者司空见惯，也就自然不把它当回事了，假“洋品牌”也就失去了溢价能力。因此，真正想在市场竞争中立足并做强做大的企业是不会把宝押在“洋品牌”这个虚幻的光环上的，而对于那些想借此蒙骗消费者，捞一笔就走的投机商，即使没有所谓的商标汉字化强制标准，我国现有的《广告法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《商标法》等相关制度规则都足以解决此类问题。

最后，中国本土企业不在自身商标中使用汉字或中文固有表达也不违背公序良俗。所谓公序良俗，即公共秩序善良风俗，乃法律所要保护的一种特定公共利益。《商标法》第十条以“类型化列举+弹性兜底”的方式给予公序良俗充分的保护和救济。近年来，《商标法》第十条（特别是其第一款第（八）项的“有其他不良影响”），有不断扩张适用的趋势。比如，某企业申请的中文商标因恰好与我国某位部级领导人同名而不予核准注册，即使该企业法定代表人也叫这个名字。又比如，GOING DOWN作为商标申请注册在“电梯类”商品上，其读音被认为与“够淫荡”接近，易产生不良影响。再比如汉字书写不规范或使用谐音双关四字成语也被认定构成不良影响，从而不予商标注册。这种扩张趋势是值得探讨的，即其必然与企业的经营自主权和商业言论的表达自由发生正面的冲突。但即使承认“不良影响条款”扩张的正当性，也不能将其涵盖本文讨论的情形。因为正如前文所言，语言文字的发展演变是有内在规律和生命活力的，取个“洋品牌”就认为会对中华文明造成不良影响，显然是过于杞人忧天了。

综上所言，主张商标使用应当推行汉字化强制标准的观点，实际上是未能认识到任何法律制度都是一把双刃剑。如果没有看清某一项法律制度背后涉及的利益本质、价值取舍及运行成本，很可能会因噎废食、事与愿违地制造更大的麻烦。另一方面，法律制度又往往与我们的日常生活和商业实践密切关联，如果没有把握文化和市场演进的内在规律，恐怕只会产生刻舟求剑、揠苗助长的负面效果。

注释：

[1]参见王利：《两会：全国人大代表潘保春提案汉字商标使用应纳入强制标准》，载中华商标杂志

https://mp.weixin.qq.com/s/9vBTZ_7TVRyDwqpfLNNPEQ.

[2] 参见王树建：《汉语吸收外来词的历史及特点》，载《语文学刊》（高教版）2005年第5期。

[3]  参见刘春田：《商标法律的现代化》，载《中华商标》2002年第1期。