反不正当竞争法下的网络游戏竞争问题

作者：张晓津 北京知识产权法院审判二庭庭长

一、关于网络游戏直播

首先，上午我们说的网络游戏直播画面保护的问题。中午吃饭时和张司长、邓宏光老师，还有工商报社的李春老师坐在一起，他们三个都会玩儿游戏，所以我跟他们三个一起交流收获特别多。他们给我建议可以玩儿什么样的游戏，我一定听郭老师的，回去钻研一下，至少比跳一跳玩得好一点，看一看网络游戏画面到底什么样。讨论的过程中，他们提到一点，我也反复在问——像王迁老师分析中谈到的：这个游戏已经预设好规则，是不是无论谁玩儿都是这样的结论，即A玩儿的结果，B能不能再现？是不是我们只要遵从这个游戏规则就会再现同样的画面？他们给我的答案是否定的。当然这里就体现了玩家的贡献。那么玩家有贡献的话，假如我们把他作为著作权框架下保护的作品，玩家在里面的权利与平台、游戏开发商之间怎么划分，我觉得这恐怕是要思考的问题。这是上午非常大的收获。

二、网络游戏产业发展与不正当竞争行为的司法认定

关于反不当正竞争法的问题，我觉得从整个网络游戏产业来说，对司法的挑战非常大，当然一方面我们要了解这个产业——这个产业到底是什么样的，然后才去思考应该不应该保护、怎么样去保护。而对这个产业了解的过程，不只是在网络游戏环节，我觉得在所有的司法审判中，其实这样的问题是层出不穷的。从最早的域名纠纷，到后来网络环境下各种各样网络分享技术的发展，都给我们提出了非常非常多的新问题。法律没有规定，司法怎么办？这也就是反法环境下，我们为什么那么多适用反法第2条的原因。就是因为没有可适用的法条，只能用这个大筐装着。我特别同意一点，我们很多时候要考虑行为的不正当性。如果这个行为不正当，又没有其他法律管它，可能放在反法下就能更好地解决社会生活中遇到的不正当竞争的问题。

关于反法第2条适用的问题，在“海带配额”不正当竞争案中，最高人民法院认为，适用反法第2条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。最高人民法院对该条的适用条件做了非常深入的分析，但是它更强调的是行为的不正当性，所以竞争关系的判断现在在司法中没有那么多的关注。因为竞争关系说大就大，说小就小，我们可以把不正当竞争关系放在非常大的框架下谈，也可以细微地谈，所以要更多考虑行为的不正当性。

从法官的角度回应新技术、新产业发展所带来的问题，可能需要我们更多地了解这个行业。上午我很受触动，没想到无论大主播还是小主播都会有这么大的产业利益。这可能是我们这些被动接受案件审理的法官，包括我，之前没有想到的。这也就更多体现了今天这样的研讨会让我有非常巨大的收获。从司法来说，怎么回应现实的商业模式，或者相关产业的需求，对法官来说是非常大的挑战。

三、关于反法的性质

关于反不正当竞争法的性质，我觉得要回到一个本源，就是反法是做什么的？反法是一部行为的规制法，规制这个行为正当还是不正当，其实不涉及权利的设定，与其他的知识产权法不同。所以在这种情况下，我们看反法第1条，基本没有修改，之前说保障社会主义市场经济健康发展，现在用了“促进”，其实保证的是规制这样的秩序。所以在这种情况下，保护这个秩序本身就要更多考虑市场因素。如果整体对产业的发展或者对市场的公平竞争有这样直接影响的话，那可能反法的适用其实就是顺理成章的，因为反法更多地具有经济宪法的性质，所以我觉得要更多地考虑这方面的问题。

四、关于反法其他具体条款的适用

我也想更多地结合具体法条的适用跟大家交流一下我的一些想法。目前全国相关法院审理的涉及网络游戏的相关典型案件，刚才谢庭长和兰法官都给大家分享了，感谢两位法官。同时，也要感谢上午演讲的孙磊法官，他的介绍让我了解了我们说的直播画面到底是什么，还有第6条仿冒的这些标识在网络游戏当中怎么显现出来。其实我特别羡慕他这样的大玩家，不知道他是怎么练成的。在反法第6条中，除了第6条第（一）项所涉及到的有一定影响的商品名称、包装、装潢之外，还要注意第（四）项的问题，这里有两点提醒大家注意。一个是知名商品，我们现在没有这个概念了，因为修法之后用了“有一定影响”的概念。前两天，我们院邀请了全国人大法工委的王翔处长解读反法修改的情况，他也谈到为什么不叫“知名商品”，就是考虑到知名商品跟驰名等等这样一些词之间的关系，存在不好区分的问题。所以，这种情况下要不要预设这样的概念？与其这样不如用“有一定影响”。“有一定影响”是来源于商标法的概念。尤其值得一提的是第（四）项，这里的“足以”和第6条第（一）项里所说的没有“足以”的概念一样不一样？理论上应该是一样的，之所以加“足以”是希望在适用这个“其他”条款时，范围不要扩得更大。

五、关于互联网专条的问题

刚才吴韬教授提到了第十二条第四项这个“其他”兜底条款，包括在前面的法律修改过程中等很多场合都反复提过。我觉得加上这个兜底条款是非常必要的，因为技术变化发展这么快，如果没有“其他”，遇到新技术很难说怎么来处理。法律往往在立法通过那天就可能已经滞后了，所以有一个“其他”条款可能会好一些。

六、关于法律责任承担问题

最后我想说一点关于法律责任的问题。对于存在网络游戏侵权的情况，停止侵权的方式我们怎么处理？大家有兴趣可以检索一下我们北京知识产权法院审理的（2015）京知民终字第2256号案件，这个案子认定构成不正当竞争的原因是未经许可使用了金庸小说的作品元素。一审法院判决这个游戏停止运营，二审法院改判了，认为在被诉侵权人删除了那些作品元素之后，其实这个游戏仍然还可以运行。这点上可能也跟游戏本身巨大的商业价值和用户群有直接的关系。

以上就是我对今天研讨问题的一点思考。其实，我感觉关于网络游戏产业的法律问题有这个产业自身的特点，但有些问题也是跟其他领域相通的，比如关于网络游戏直播画面等等问题，我们是不是可以参照有关体育赛事节目的保护途径？因为之前有关体育赛事节目的问题也有非常多的争论，主要包括作为视听作品给予著作权保护、作为音像制品给予录像制作者保护或者作为节目信号给予广播组织保护、通过反法或侵权责任法保护这四种保护途径。司法实践中，目前存在作为画面作品保护和通过反法原则条款保护的相关案例，其实这里有很多共通之处。