发展视角下的反不正当竞争问题思考

作者：吴韬 中央财经大学法学院党委书记、教授

本节的主题是网络游戏行业的不正当竞争，大致可以归到互联网不正当竞争这样一个大概念之下。互联网环境下的不正当竞争行为中，有的仍然属于传统的不正当竞争行为，有的则属于新型不正当竞争行为。所谓新型不正当竞争行为，主要是指传统反不正当竞争法明确规定的类型化的不正当竞争行为不能涵盖的，司法实践中通常通过援引反不正当竞争法一般条款来认定其违法性的行为。网络游戏行业中的不正当竞争行为也大致如此。

今年《反不正当竞争法》经历了大修，其中一个亮点就是增加了互联网专条（第十二条）。但是，这个条款的增加并没有使以互联网不正当竞争为代表的新型不正当竞争行为规制中的困惑、紧张得到有效的缓解，以前争议的问题现在依然存在。今天主要给大家汇报三个问题。

一、关于反法的一般条款

《反不正当竞争法》的一般条款具体是指该法第二条第一款和第二款。这个条款旧法就有，新法在表述上稍微做了些调整。随着以互联网不正当竞争纠纷为代表的新型不正当竞争纠纷的大量涌现，单独援引一般条款来认定系争行为违法性的做法，在司法实践中已经司空见惯。但是，受到公法上的法定主义原则的约束，通常认为，行政执法不能单独援引一般条款，因此，在理论上，这个一般条款被称作有限的一般条款。其实，即使是法院司法大量援引一般条款也同样存在违法认定标准不统一和市场预期不确定的问题。

在这次修法过程中，本来希望能通过新增不正当竞争行为的类型和态样来有效改善上述问题，但显然收效甚微。囿于实践中新型不正当竞争行为的复杂性和认识的局限性，互联网专条仅仅针对互联网干扰行为进行了规定，大量的其他类型的系争行为仍然处于无具体禁止性规范可依的状态。因此，可以预见，仍将有大量的案件需要通过援引一般条款来认定违法性。

新法生效后，关于一般条款还有另外一个令人担心的问题，就是行政执法机构能不能、会不会也效仿司法单独援引一般条款去认定行为的违法性。

二、关于竞争关系抗辩

这也是互联网不正当竞争纠纷案件和其他新型不正当竞争纠纷案件中的常见问题，同时也是前述一般条款适用过程中的一个附属性问题。

所谓竞争关系抗辩是指，在不正当竞争纠纷中，被告（行为人）以与原告之间不存在竞争关系为由，主张系争行为不属于不正当竞争，不应适用反不正当竞争法。比如合一诉金山案中，被告就提出，浏览器产品与视频网站之间不存在竞争关系，因此猎豹浏览器包含屏蔽视频广告功能不属于不正当竞争。竞争关系抗辩不仅存在于涉互联网不正当竞争案件中，其他新类型不正当竞争案件当中同样存在。

的确，行为人与受害人之间具有竞争关系应当是认定不正当竞争的隐含前提。在传统竞争法理论上，竞争关系的认定是以商品或服务的相互替代关系为标准。但是，随着经济生活的日益复杂，跨界竞争的情况越来越普遍；另外，一些原本不存在竞争关系的经营者之间的故意致损纠纷也希冀由反不正当竞争法兜底处理。于是，竞争关系的扩张解释已经成为趋势。包括最早制定反不正当竞争法的德国，司法上也在放松对竞争关系要件的要求。除了直接竞争，间接竞争也算有竞争关系，甚至潜在竞争也属于竞争。这样看来，作为认定不正当竞争前提的竞争关系要件实际上已经被虚置。即使没有现实的竞争关系，只要是经营者的经营行为故意导致其他经营者正当经营利益受损，又找不到可被法律保护的绝对权时，都有可能求诸反不正当竞争法这个万能兜底法来获得解决。

三、关于不正当竞争行为的悖德性

这个问题同样是援引一般条款中的一个附属性问题。反法第二条第一款要求经营行为要遵守诚信原则和商业道德，配合第二款，意味着反不正当竞争行为应当具有悖德性。同时，悖德性也是传统反法理论的要求。因此，在单独援引第二条认定系争行为违法性时，证成行为的悖德性就是一个必要步骤。

应该说，传统不正当竞争行为的悖德性是很明显的，比如仿冒行为、商业贿赂行为，都有明显的悖德性。但是新型不正当竞争行为的悖德性就很弱化了。这主要是因为以互联网为代表的新经济条件下，竞争多为商业模式和技术领域的创新型竞争，行为的效果也比较复杂，在压迫其他经营者的同时往往还涉及效率和消费者福利提升，因此，行为的道德意义开始让位于经济意义。在这种情况下，如果仍然以传统反法上基于道德的单一价值标准进行判断，不仅不妥当，而且还会使法律适用颇费周章，甚至十分牵强。比如目前我国法院在适用反法一般条款，论证行为的悖德性时常用的套路是：原告的做法形成了一种合法的正常商业模式，被告的行为破坏了他人的商业模式，因此就构成了对商业道德的违反。从德国法的相关实践看，商业模式并不具有天然的正当性，更不具有道德优越。何况，任何商业模式都有一个从无到有的过程，任何新的商业模式对旧商业模式都可能构成颠覆。今天我们感觉屏蔽别人的广告似乎不道德，但是当初你用免费模式颠覆传统收费模式就道德？可见，破坏商业模式就不道德这个逻辑，显然是十分牵强的。

如何破解这个难题？从德国的法律实践发展来看，趋势是在行为违法性判断的方法论上，反不正当竞争法在向反垄断法靠拢，具体说就是，对一些新型的不正当竞争纠纷，对行为的违法性判断要“去道德化”，走功利主义路线，通过经济分析来评判行为的违法性，即通过分析行为是否有利于创新、有利于效率、有利于消费者福利，比较其正负两方面的效果来最终判断是否具有可责性。这样做既符合新经济的发展规律，也可以免去费尽周折解释悖德性的烦恼。

以上是对互联网不正当竞争行为法律适用中几个问题的体会的简要汇报，主要是围绕反法第二条一般条款的适用展开。我国是当今世界的互联网大国，商业模式和技术竞争十分活跃，围绕竞争引发的法律纠纷也层出不穷。法院大量诉诸《反不正当竞争法》一般条款判案，是在特定历史阶段下由于对特定规律认识不清而采取的权宜之计。这种做法一方面解了纠纷处理的燃眉之急，另一方面也为法律适用的统一性和确定性带来了问题。希望经过一段时间的积极探索，能尽快发现规律，明确互联网竞争行为的违法性和竞争损害的可保护性的判断标准，妥善处理秩序与自由之间的平衡。