网络游戏直播的著作权保护探讨

10分钟的时间很短，所有的致谢都省略，我直接进入主题。本场探讨网络游戏直播的知识产权问题。我认为网络游戏在线直播没有太多新的知识产权问题和新挑战。主要是产业利益庞大，法律的天平稍微倾斜一点，对市场利益影响就非常大，所以才会引起全社会如此的关注。

正是基于这样的认识，我今天只能是对这里面的问题做一点个人的梳理，谈不上有什么新观点，更多是司法判例对产业竞争秩序和良性发展谈一点个人感想。

首先，我们要设定一个语境。今天讨论的是网络在线游戏，网络在线游戏的特点是它的互动性、即时性、自决性以及累积性。大家关注网络游戏大多不是出于欣赏目的，更多是出于对竞技本身的观战乐趣、玩家现场技能的发挥、即时游戏画面的不确定的神秘色彩、不同玩家晋级积分的业绩等等，就像我们看拳击比赛、足球运动，我们愿意看高手比赛，看竞技的结果。

其次，所谓的在线直播与其他的直播相比，在线直播只是一个播放方式的改变，原来有电视直播、广播直播，现在是网络直播，包括视频、语音、图像、文字等，也就是说，是综合的直播行为。

第三，讨论有关著作权问题涉及网络游戏的整体著作权以及即时画面的著作权。

以下集中讲三个问题：在线直播中涉及哪些著作权；法院的判决；利益平衡-究竟谁动了谁的奶酪，以及我个人的思考。

1、游戏在线直播涉及到的著作权问题

游戏在线直播涉及到四方面的主体：软件游戏开发者、直播平台、游戏玩家、网络主播。如果说网络游戏在线全过程具有著作权，那上述四个主体都会对整体著作权有贡献，此时一般认为直播全过程属于类电作品。软件开发者类似于剧本，玩家类似于表演者，主播类似于导演，平台可能更像制片人。最吸引观众的是玩家。游戏玩家对整体类电作品著作权的贡献要分别讨论，不同类型的游戏玩家的独创性贡献是不一样的，有时可能就是一个表演者。如果我们不把视角放在直播的全过程，而是将直播画面分离出来，涉及的就是直播画面的著作权，此时可能就是一幅图形作品或者是美术作品。定格在具体画面上，其著作权的贡献更多的是玩家和主播，除非使用到游戏软件开发者的人物造型等在先固定下来的美术设计，画面的具体表现形式的生成主要是玩家和主播的控制，此时的软件和平台更像是一种工具。

2、法院的相关判决

无论是哪一个主体，最终主张权利的时候都聚焦在直播平台上，或者说主要追究平台的责任。

目前法院在诸多涉及在线游戏直播案例的判决并不统一。“斗鱼案”中，原告起诉诉由是著作权侵权和不正当竞争，法院支持了不正当竞争请求，但是没有认定构成著作权侵权。法院认为游戏画面、直播画面不具备作品性，因为没有剧本，是一个动态的画面，双方按照比赛规则去进行的；同时这个结果是有随机性和不可复制性，所以不构成作品。在“上海壮游与广州硕星《奇迹MU》”案中，浦东法院认为游戏整体画面，是类似以摄制电影的方法创作的作品，受著作权法保护。从这两个案件来看，法院的视角是不一样的，第一案件中法院看的是每个具体画面，第二案件中法院看的是整体。广西桂林中院的“捕鱼达人”案中，法院又说游戏整体画面受著作权法保护。

在确定究竟何种情况下画面具有作品性，我们必须分类讨论，不能笼统定论，下面以三种情况为例：

图一

图一主要是玩家操控下的计算机软件自动生成的结果，比如炸弹在哪里爆炸，把谁炸死了，这个画面是即兴生成的，这其中有游戏软件开发者事先设定的元素，但是并不当然能够形成画面作品，应当是玩家控制后固定的画面。如果说具有作品性，软件开发者贡献了元素，玩家形成了结果，就像用建筑设计软件设计出来的图案一样，玩家用工具完成形成了作品。工具提供人不应当主张著作权。这也类似于美图秀秀类软件不会去主张诸多用户利用这款软件完成的美化后的照片著作权一样。

图二

第二种情况如图二，基本是用了游戏软件固定的画面和已经设立好的角色形象以及美术图案。玩家选择的形象代表和主播播出的画面都是软件开发者事先设计的角色的不同时间定格，这个定格是游戏软件开发者贡献的美术创作。所以此时的画面应当属于软件开发者。

图三

第三种情况如图三，这类网络游戏的画面基本上同体育赛事差不多，完全没有什么美术创意，没有肖像设计，就是一些纸牌。玩家选择美少女还是美少男作为自己的代表形象有限，都是基本定式，画面没有太多的创作，扑克牌按照游戏规则形成的随机结果没有作品性。但是如果有人一定要主张这种扑克牌的摆法、竞技的结果有著作权，由于作品的门槛特别低，也不排斥其作品性，但是这种情况下的保护没有太多的实际意义。

看问题不能局限在具体点上纠结不清，我们要看大方向，在线游戏直播究竟要保护什么，不是为了著作权保护钻作品的牛角尖，而是为了保护竞争秩序，实现产业共赢，此时能用更好的理由保护各方的利益，未必一定要赋予那些作品性很低的直播画面以著作权。在有些案件中，法院看到适用著作权侵权的理由难以成立，但是支持了原告的不正当竞争请求，给原告以补偿，也能够达到司法救济的目的。

无论整体著作权还是画面的著作权，我们必须要进行分类讨论，法官也是根据个案处理。以著作权侵权理由为例：如果网络游戏直播平台不提供节目倒播，游戏结束就中止，观众不可能再看到直播的节目，有观点认为此种情况不涉及信息网络传播权，不符合公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的条件，但是，如果认定在线直播属于类电作品，这种直播也可能适用“放映权”。实践中，很多游戏在线直播是可以追溯倒播的，那么这种情况下又会涉及复制权和信息网络传播权。

网络游戏是否允许直播，是否提供倒播，在很多情况下，要看游戏主办方的声明或者合同约定，这类侵权问题还要结合游戏主办方的直播政策来判定。

3、谁动了谁的奶酪？

网络游戏直播更多提供的是竞技的观赏，游戏开发者和经营者都希望有更多平台和玩家加入到游戏的传播。两者是利益共同体，不是谁动了我的奶酪，法院就要支持禁令救济，而是奶酪如何分配，才能实现利益共赢。

落到具体案件上，还是要分类对待，遵循法律的基本原则：一是要尊重在先著作权人；二是要遵循诚实信用原则。

最后，提一点思考，现在有一种将游戏著作权侵权定位在具体画面上的倾向。如果把游戏著作权定格在某一画面上，著作权侵权的认定可能要比按整体著作权侵权要严重的多。如果说一款游戏涉嫌整体著作权抄袭，或者说未经许可有改编、演绎等行为，此时的侵权认定是以侵权的比例按民事责任来赔偿，而按照每一帧画面侵权认定的话，可能整体上很少的比例也会是大量单幅作品的侵权，其情节就严重得多。于是，就有以追究著作权侵权刑事责任的理由。实践中，已经有游戏开发商或直播商被追究刑事责任的案件，这种僭越民事救济的行为不利于游戏产业的健康发展。

新技术和新商业模式的发展，利用著作权法解决问题受到了限制，著作权的边界越来越模糊，著作权人越来越向法人倾斜，著作权之争也成为商人之争，市场利益和竞争秩序越来越重要，对于游戏在线直播的法律纠纷，我个人观点是用反不当正竞争法解决会更有利。