新零售绕不开的反垄断

新零售的垄断隐忧

2018年初，互联网企业积极布局新零售再次成为各大媒体广泛关注的话题：

1月23日，京东创始人刘强东和腾讯相继投资的生鲜商超永辉，携手腾讯收购法国家乐福集团中国业务股权；

1月29日，万达商业以大约14%股权换得腾讯、融创、苏宁和京东高达340亿人民币战略投资；

2月2日，停牌10日的湖南零售巨头步步高披露与腾讯建立战略合作；

2月3日，江苏服装连锁店海澜之家宣布接受腾讯参股，并计划与腾讯合作成立百亿元基金发展服装制造业。

2月5日，万达电影宣布向阿里巴巴关联企业出售股权……

实则，三年前阿里巴巴就已积极布局线下零售业：除了私有化在香港上市的银泰集团，还参股了苏宁、浙江商超集团三江购物、福建商超巨头新华都、上海商超龙头华联超市、大润发与欧尚两大量贩超市品牌的母公司——高鑫零售。倘若再将2016年沃尔玛通过出售1号店给京东来获得其股权算进来，以线下与线上零售融合为主要标志的新零售已成为大势所趋。

对消费者而言，在国内消费升级、移动支付普及、消费信贷繁荣的大背景下，新零售的发展无疑会带来更多的便利。但是，面对互联网寡头合纵连横，以及与各地线下商超诸侯的联姻，消费者和中小企业恐怕也难免会更加担忧：巨头间盘根错节的参股关系、可能导致限制竞争的“战略合作”，从而扭曲竞争，使曾经通过激烈竞争带来的那些真金白银式的福利逐渐被表面上显得热火朝天的“有限竞争”所替代。

新零售真的能够绕开反垄断执法吗？

没有进行反垄断申报的并购

互联网企业布局新零售主要是通过股权并购。但是，中国互联网行业应依法向商务部反垄断局事前申报的并购案，往往都没有依法申报就实施，甚至即便接受公开调查仍不停止继续实施并购。其中，最广为人知的是2016年6月滴滴宣布收购美国优步公司在中国的专车业务。对此，商务部发言人曾三次在例行记者会中向记者说明已经依法展开调查。近600个自然日过去了，至今商务部仍没能公布该案调查结论，滴滴也没有停止并购后的整合步伐。

类似的，2015年滴滴收购快的，携程先后整合艺龙和去哪儿网，美团与大众点评合并，2016年腾讯音乐将酷狗音乐、酷我音乐纳入麾下也没都没进行反垄断申报。2017年，携程参股的同程与艺龙合并，腾讯促成美团猫眼与微票整合，阿里巴巴收购大麦网同样都没有出现在商务部反垄断局官网公布的无条件批准经营者集中案件名单中。

同样，打响2017年“新零售元年”第一枪的阿里巴巴收购银泰集团案，也没有披露是否获得商务部反垄断局批准。而2013年5月银泰与阿里巴巴及复星集团、富春控股、顺丰集团、三通一达等成立菜鸟网络，也至今没有出现在商务部反垄断局无条件批准的名单中。

事实上，并非所有中国互联网企业或其实际控制人参与的并购案都没向商务部反垄断局依法申报。

例如，2014年马云实际控制的浙江融信收购恒生电子母公司恒生集团股份案，就曾在媒体广泛关注下向商务部反垄断局进行了申报，并在无条件获得批准后，股价从宣布并购前的21.47元每股一路涨至144.77元每股，并最终在2015年6月经历“股灾”洗礼后，被正式归入蚂蚁金服体系。

在新零售领域，苏宁也在2017年收购天天快递时，做出了依法进行经营者集中反垄断申报的表率。同样，2017年蚂蚁金服在与和黄集团就共同运营香港版电子钱包业务上设立合营企业，也按简易案件进行了反垄断申报，并在10个自然日内获批。虽然，该案因为支付宝属于典型的双边市场，涉及中国大陆用户市场和商户市场两个移动支付市场的份额都超过法定的简易案件认定标准，而不应按简易案件申报和审查，但至少还是申报了。

可见，中国互联网企业并购案只要依法申报，商务部反垄断局有能力在180个自然日的法定最长期限内展开调查，甚至可以在10天内无条件放行。

事实上，我国《反垄断法》生效9年半，商务部反垄断局至今只禁止了可口可乐收购汇源果汁、马士基与地中海和达飞组建航运合作两案。此外，商务部附加限制条件批准的35件经营者集中案件中，除美国通用电气与神华集团的煤制气合营企业案外，均为外资企业主导的并购案。截至2017年12月31日，商务部反垄断局已查结的1987件经营者集中案件里，没有一例中资企业并购其他企业被禁止或附加限制性条件。

可见，无论是对于导致国内相关市场集中度畸高的南北车合并、中远中海合并等国企并购，还是对梅花生物收购伊品生物（批准当然即被梅花生物宣布放弃收购）等国内民营企业并购案，商务部反垄断局的执法尺度都是很宽松的。

即便是2012年对沃尔玛收购VIE架构的纽海1号店案，商务部附加了沃尔玛不得通过1号店开展电商等增值业务的限制条件，也没有禁止该项并购。而且，在工信部2015年6月19日做出《关于放开在线数据处理与交易处理业务经营类电子商务外资股比限制的通告》后，鉴于“1号店的优势逐渐消失，销售额增长趋势逐渐放缓。第三方机构的统计数据显示，在公告实施期间，当事方控制的1号店业务市场份额无实质增长，其发展速度落后于主要竞争者”，商务部也终止了前述限制条件，使得沃尔玛得以完全控制1号店，并将其出售给京东以换取京东股权及与京东开展线上、线下合作的机会。

正所谓“解铃还须系铃人”。如果说商务部反垄断局2012年对沃尔玛收购1号店做出限制，一定程度上影响了国内线上、线下开展合作的节奏，那么《商务部公告2016年第23号关于解除沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件的公告》则正式为国内新零售的大布局吹响了集结号。

只不过，无论阿里巴巴参股苏宁、圆通、百世物流、三江购物、新华联、新华都和高鑫，还是京东参股永辉，腾讯与永辉参股沃尔玛，以及万达接受腾讯、京东、苏宁的参股，均为低于40%的少数参股。这样虽然可以避免构成证券法意义上的收购，但是仍旧可能构成需要依据《反垄断法》进行申报的经营者集中。

因为，根据商务部反垄断局2014年6月6日颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条，判断少数参股是否也构成需要进行反垄断申报的经营者集中需要考虑经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此还需要考虑：

交易的目的和未来的计划；

其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

其他经营者高级管理人员的任免等；

其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

以往习惯高标准合规的外资企业即便没获得控股权，也会在与被参股企业的协议涉及上述情节时主动向商务部反垄断局进行事前申报，直到申报获批后，才开始实施交易，并在各自上市的证券市场进行公开披露，例如2017年4月26日商务部无条件批准的德国戴姆勒收购其主要经销商之一利星行15%股权案。但是，由于《反垄断法》未明文要求商务部反垄断局公布无条件批准的经营者集中案件审查决定全文，且以往公开的禁止实施或附条件实施经营者集中案件的决定中也从未明文援引过该局自己发布的《关于经营者集中申报的指导意见》，所以外界难以了解该指南具体适用的情况。

此外，商务部反垄断局没有被明文授权具有现场突击检查权限，公开资料中也未显示该局执法人员在过去10年里像发改委、工商系统反垄断执法人员那样接受过现场突击检查的培训或拥有相关调查证。所以，商务部反垄断局很可能根本无法通过主动现场突击检查，获得当事人不愿主动提交的证据，从而认定相关少数参股案件实施上已经构成《关于经营者集中申报的指导意见》第三条意义上的经营者集中。

加之，对未依法申报的经营者集中案件相关当事人的法定处罚上限是50万元人民币，而且即便不配合调查，也可以无限制地拖延调查进度而不受到额外的处罚。所以，不依法进行反垄断申报俨然成为一些互联网企业并购的常态。

实际上，因为违反《反垄断法》实施的经营者集中法律效力待定，所以发改委或工商系统仍可以认定参与并购的相关当事人之间横行或纵向限制竞争协议构成应禁止的垄断协议，并予以处罚，没收违法所得。但是，至今我国还缺少这样的先例。因此，不仅互联网行业，其他行业违反《反垄断法》不事前申报就实施并购的案件不在少数，例如融创收购乐视股权与万达资产、蚂蚁金服与腾讯携手中国平安组建众安保险也都没有出现在商务部反垄断局无条件批准的经营者集中名单里。就好像微信支付提现收费半年后，支付宝也宣布同等费率收取提现费一样，互联网巨头间的竞争与联合显然不是能够靠乌镇互联网创业者几个展示给公众的饭局来保障。 

实际上，曾经与京东、苏宁展开过激励竞争的家电分销巨头——国美的创始人——黄光裕在《反垄断法》生效不久的2008年11月被捕并最终因经济犯罪而锒铛入狱至今，一定程度上也是因为在该法生效之前，商务部有关外资企业并购内资企业的规则存在不确定性和透明度低造成的。实际上，参考国外竞争法实践以及当时国内的反垄断法研究，国美收购永乐案在国内竞争激烈的市场环境下并不应被禁止或附加限制性条件。但是，商务部巡视员郭京毅利用了相关规则适用透明度低、不确定性大以及当时一些媒体对该案的炒作，使得黄光裕认为有必要通过行贿来确保并购案获批，以至于最终为自己又增加了一条罪名。
可见，由于商务部反垄断局9年半来从未公布过内资企业并购案件无条件获批的理由，使得反垄断法适用的不确定性大、可预见性差，同时违法实施并购或少数参股规避《反垄断法》的违法成本很低，以及黄光裕行贿郭京毅案留下的阴影，都可能导致我国互联网巨头通过不依法申报就实施并购，或者少数参股来推动的新零售自始至终都行走在涉嫌违反《反垄断法》的争议中。

互联网“二选一”

部分电商平台通过或明或暗的措施要求入驻平台的商家与该平台签订排他的合作协议，或者在促销期间仅参加该平台独家的促销活动，一直为京东、唯品会等电商平台企业和商户所诟病。这样的“二选一”、“多选一”本质是一种排他协议行为，在日常经济生活中很常见。对于一些市场份额小的竞争者而言，与上下游企业签订排他性的合作可能有利于提升自身竞争力，改善竞争环境。

但是，如果互联网企业违背交易相对人意愿，通过误导或胁迫等手段使交易相对人与其签订排他协议，那么就难免涉嫌违反《反不正当竞争法》第二条的一般条款，构成不正当竞争。例如，2017年6月12日浙江省金华市市场监管局根据《浙江省反不正当竞争条例》，将美团网利用自身优势,阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为,认定为不正当竞争行为,处罚52万元，并被浙江工商局列为2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例。

但是，如果某一互联网企业具有市场支配地位，那么即便是交易相对人自愿与其签订排他协议，也不排除可能产生排挤竞争的后果。例如2010年“3Q大战”时，腾讯通过技术手段使得安装奇虎360软件的用户无法正常登陆QQ，从而使得1天内10%的360安全软件用户“自愿”地拆卸了该软件，以便继续使用QQ。但是，2013年3月广东高院一审判决和2014年10月最高法院知识产权庭二审判决均认定腾讯不具备市场支配地位，判决其“二选一”行为不违反《反垄断法》。

尽管根据最高法院知识产权庭对奇虎诉腾讯案的判决书，适用《反垄断法》认定互联网企业具有市场支配地位已变成几乎不可能完成的任务，但是2015年“双十一”前夕，京东仍以阿里巴巴要求入驻商户在天猫与京东之间“二选一”的行为举报到国家工商总局。后者在立案后委托浙江工商局进行调查。两年多过去了，该案调查进展至今仍悬而未决。如果正在审议的《电子商务法》最终不禁止电商平台实施“二选一”，那么在新零售如火如荼地成为资本市场青睐的下一个风口时，也不排除备受争议的“二选一”也会在线下商超与电商巨头的合作中纷至沓来，为《反垄断法》适用提出更多挑战。

横向限制竞争

考虑到电商平台上价格透明度很高，更令反垄断执法者关注的是电商平台上具有竞争关系的同业商家间达成限制销量的君子协议限制价格竞争。例如，2017年1月9日，国家发改委对家电企业召开反垄断告诫会；2018年1月31日，国家发改委就已经组织白酒企业代表召开反垄断告诫会，甚至早在茅台股价2016年“起飞”之前，国家发改委就已派员奔赴茅台进行过调研。但是，考虑到家电和白酒巨头往往是地方纳税大户，执法调查可能遇到的阻力很可能比调查取证本身的难度更大。

在电商平台同时与多家线下零售企业开展合作的背景下，也不排除线下零售商超会在部分品类的商品定价与供货上进行协同，推高相关商品价格，或者为价格折扣竞争划定下限。

例如，2014年春节前后，腾讯投资的滴滴、阿里巴巴投资的快的曾开展了一场广受国内外瞩目的补贴大战，帮助滴滴、快的彻底排挤了其他叫车软件领域的竞争对手，推广了腾讯和支付宝等移动支付服务。2014年5月16日，两大阵营近乎同时宣布——自次日起停止补贴打车业务，并最终在2015年2月14日“喜结连理”。在2015年3月22日中国（深圳）IT领袖峰会上, 腾讯控股董事局主席兼CEO马化腾谈到滴滴和快的合并时曾透露：“实际上他和马云很久之前就达成共识，觉得没必要继续拼下去了，‘但是他们在下面还是斗得你死我活，所以我们想就让他们再斗三个月吧’。”

由此可见，滴滴与快的2014年上半年的补贴大战是由互联网两大巨头操纵的。但曾经在2015年6月对云南省通信管理局滥用行政权力操纵三大电信运营商补贴竞争的国家发改委，至今没有对2014年上半年这场互联网业巨头掌股间的补贴操纵案公开展开过调查。

2017年“双十一”前夕，网易科技讯在10月19日报道：“京东方面今日透露，其董事局主席兼首席执行官刘强东近日已与方洪波、李东生、梁海山、刘洪新、赵勇、刘棠枝、郑坚江、盖尔克、茅忠群、丁威、王旭宁、戴怀宗、李兴浩等中国家电大佬交流。……刘强东在会面时表态，如果一个商品的净利能有10%，京东只要3%就足够了，希望留给家电品牌的利润永远是京东赚到的2倍……”但是，考虑到以京东为代表的一些电商平台本身也开展自营业务，与家电企业的其他经销商处于竞争关系。那么，如果这种涉及到定价的“举例子”真的被自营电商贯彻，并成为上游厂家为其他分销渠道设定推荐零售定价、甚至限定最低转售价格的依据，那么这种惺惺相惜、共赢共荣的君子协定也同样可能被反垄断执法机构认定为是自营电商通过上游厂商间接组织经销商间达成横行限制竞争协议，甚至不排除可能进一步促成上游厂商也通过锚定京东自营电商的零售定价，协同确定或抬高竞品价格。

在互联网行业竞争对手间形式多样的横向合作面前，反垄断执法者的沉默无疑容易给试图通过违反《反垄断法》牟取暴利的投机者发出错误的信号，尤其是在发改委系统反垄断执法长期罚款不足违法行为所涉产品上年度销售额的10%，且并未没收违法所得的背景下。

纵向限制竞争

零售业更为常见的是限制最低转售价格等纵向限制竞争协议。例如，2017年8月30日，江苏省物价局做出行政处罚决定书〔2016〕苏价反垄断案1号，对广东步步高及广东欧珀全系列产品在江苏、安徽、山东、浙江四省的总代理江苏百胜电子有限公司自2014年至2016年多次实施限制Vivo品牌手机经销商在江苏的最低转售价格行为处罚了2015年度江苏地区涉案产品销售额（698,330,931.00元）的1%。

而就在2017年底，上海物价局还处罚了大北欧通讯设备贸易（上海）有限公司限制经销商在线销售“捷波朗（Jabra）”品牌耳机产品的最低转售价格行为。该案中违法者“聘请第三方公司监控线上经销商的零售价格、聘请第三方公司以‘侵犯知识产权’的名义向电商平台举报“低价”商品，并要求电商平台删除‘低价’商品链接。”而这类违反《反垄断法》的行为在电商市场并不少见。可以预见在线下与线上融合的新零售模式，违反《反垄断法》的限制最低转售价格行为仍可能伴随竞争加剧，经销商与厂家矛盾激化而更多曝光。

但是，司法系统都没有对经销商起诉厂商限制最低转售价格行为违反《反垄断法》的起诉给与支持，例如锐邦涌和诉美国强生案、格力经销商诉格力案。以至于出现山东海尔因为限制经销商最低转售价格而被上海物价处罚，而广东格力实施同类行为却被广东法院认定合法的怪相。

更有甚者，北京高院2014年对北京市水产批发行业协会与娄丙林垄断纠纷的二审民事判决书【（2013）高民终字第4325号】上明确披露：“2012年销售激励政策中的内容显示，经销商不得低于最低产品价格销售产品，也进一步印证了，獐子岛公司仅对产品的最低价格进行限定，但并未固定产品的销售价格。”但是，最终没有对《反垄断法》第十四条第二项明文禁止的限制最低转售价格行为的违法性进行任何分析，北京发改委也没有对獐子岛公司展开反垄断调查。那么，在生鲜电商线下与线上通过新零售走向融合的大背景下，上游生鲜产品生产厂家是否仍旧一直存在大量同类违法行为，应当是相关上市公司投资者不可忽视的问题。
为确保反垄断执法的连续性和可预见性，防止法官“自由心证”导致《反垄断法》的解释出现混乱，避免各地法院自由裁量权被异化为地方保护的依托并影响地方发改委反垄断执法，国家发改委专门在2017年11月发布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》第六条明确规定：“执法实践中，对于价格垄断协议案件，反垄断执法机关严格按照“禁止+豁免”的原则，《反垄断法》第十三条、第十四条规定的情形属于明令禁止的行为，但是符合《反垄断法》第十五条规定的经营者可以依法主张豁免。”

如此一来，国家发改委正式反驳了司法系统因循美国反托拉斯法经验要求原告或执法机构举证限制最低转售价格协议产生限制竞争效果且弊大于利的审判思路，维护了《反垄断法》第十五条通过举证责任倒置要求具有信息优势的经营者事前自行评估违法风险、事后自行举证限制最低转售价格行为合理性的立法初衷。对此，海南高院在2017年12月11日二审裕泰饲料公司诉海南物价局案中也做出了积极回应，认可了发改委系统反垄断执法实践和前述反垄断执法指南的规定，使司法与执法之间在限制最低转售价格案件上的背离得以基本化解。

而电商平台则尤应注意，司法机关所认可的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》还在第五条第二款规定：“执法实践中，有证据证明经营者对第三方或者第三方交易平台交易进行间接价格控制的，涉嫌违反《反垄断法》。”那么，在平台为线上与线下销售渠道实现融合提供支持的时候，如何避免违法，如果已经违法是否及时主动向执法机构自首，从而争取从轻处罚已然是绕不开的问题。

反垄断执法不能绕开互联网经济

2016年4月19日，习近平总书记《在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话》中强调：“当前，我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，中小企业对此意见不少。这方面，要规范市场秩序，鼓励进行良性竞争。这既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间，又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好服务百姓。”

由此可见，反垄断执法不能绕开互联网经济。新零售发展利国利民，但各种或明或暗的违法行为也为反垄断执法提出了新挑战。保障该领域反垄断执法有效落实应是执法者不可推卸的责任。