电子证据的司法审查与认定

作者：陈宇 浙江省高级人民法院

电子证据是指作为证据使用的，通过电子技术和设备形成，以电子数据形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，用以证明案件事实的数据或信息。

从电子证据相关法律制度的发展来看，早在1999年《合同法》以及2004年出台的《电子签名法》中，对于电子证据已有所提及。2010年，最高人民法院和最高人民检察院等联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，第一次将电子邮件、电子证据交换、网上聊天记录等明确认定为电子证据的表现形式。2012年修订的《民事诉讼法》中， 将电子数据正式列为独立的证据类型。2015年2月4日施行的民诉法司法解释第116条第2款和第3款明确了电子数据的范畴。

电子证据具有如下特性：

一是，电子证据安全性较差，容易遭到病毒、黑客的侵袭，甚至误操作也可能轻易将其损毁、消除。相关人员缺乏保留一手证据的意识，也影响了电子证据的安全性。

二是，电子数据的存取、阅读和传输依赖于现代信息技术的支撑，提取证据需要相应的专业人员和设备，更具复杂性。

三是，电子数据容易被当事人伪造、篡改、毁损，丧失原本的状态。

一、电子证据的真实性和关联性的审查认定

（一）真实性的审查认定

在司法实践中，由于受到司法资源、技术水平和认知水平等各方面因素的限制，法院的司法裁判并不实现客观真实，所能追求的只是使可查清的法律事实最大限度的接近客观事实。

对于电子证据的真实性审查认定，无需拘泥于是否是电子证据原件，即电子证据形成之时的初始电子证据及其存储介质。因为电子证据原件即使几经复制，并不会呈现不同的表现形式，追根溯源并无实际意义。

随着云技术的发展，上传于云盘的电子数据，随时随地可以在不同的电脑终端下载，只要未曾篡改、编辑，保持电子数据的初始状态，均可以认定为原件。

电子数据本身的真实性可以通过能准确识别电子数据身份并防止篡改的电子签名、可提供数据文件的日期和时间信息的安全性保护的时间戳及不断发展更新的数据检验技术等加以验证。

在浙江高院审理的福建七匹狼公司商标维权案中，时间戳技术对于电子证据的真实性的认定起到了重要的作用。该案中，权利人将其通过线上下单、线下收货及线上确认收货等方式购买侵权产品的关键步骤均录制了视频，并通过可信时间戳加以固定。法院在充分了解时间戳技术原理的基础上，结合交易记录、快递单据及日常的经验法则，对相关证据的真实性及证明力均予以了确认。

另外，电子证据的真实性问题主要属于科学层面，可以借助司法鉴定或科学勘验来完成。完整的取证程序，也可以帮助法院对于电子证据的真实性问题予以确认。

不过，司法实践中对于电子数据真实性的审查认定仍存在诸多难点，主要集中在以下三个方面：

1、电子数据形成过程和结果的完整性考量

电子证据形成过程的完整性要求，应当包含电子证据的形成时间、地点、制作过程、所用设备等。其中，制作过程应当包括完整的访问路径、电子证据如何生成、打印、提取、传输、存储等，还要考量所涉及电子证据提取技术的可靠性和科学性。同时，应当保证计算机系统及所处网络环境的完整性。

以最高院审结的（2016）最高法行申2806-2822号外观设计专利无效行政诉讼系列案为例。该系列案中，铭轩公司向专利复审委申请宣告皇朝公司系列家具外观设计专利权无效。其提交的对比文件是某微信公众号所展示的在先设计图片。铭轩公司并没有向公证处申请网页公证，而是向福建的一家鉴定机构申请网页真实性鉴证。

铭轩公司使用自备电脑登陆与鉴定机构存在合作关系的第三方电子存证网络平台进行网页的保存操作，再委托该鉴定机构采用特定技术方法（SHA-1值比对）对上述网页保存情况进行验证，并出具相应的检验报告书，来确认网页上的图片在该网页所标注的日期上传，为公众所知，构成现有设计。

该系列案中，法院并没有采信铭轩公司提交的上述电子证据。铭轩公司的举证瑕疵在于，铭轩公司采用的第三方电子数据存证方式，技术可靠性存疑。鉴定机构对客观事实的保全和见证行为并不具有预设的证明力。铭轩公司的网页保存过程，是直接输入图片的终端网址，并无完整的公开的访问路径，无法确认是否为公众所知。并且，在专利复审委口审之时，其据以主张在先设计的图片已灭失，无法再进行验证。另外，仅凭网页所标注日期是否足以认定图片确已在专利申请日前上传以及自备电脑进行网页保全所产生的图片的真实性存疑。

2、举证责任的分配和高度盖然性认定规则的使用

在审查审理过程中，法院应根据审理进程适时分配和移转证明责任，以有效查明案件事实，并根据高度盖然性原则作出合理裁判。

以浙江高院审理的（2016）浙民再123号案为例。该案中，奥托恩姆公司是一家美国企业，享有MDaemon系列邮件服务器软件的著作权。在技术层面，服务器端口会有特定端口被分配给特定的服务。涉案软件在提供邮件服务时，就需要使用邮箱系统通用的25号和110号端口进行收件和发件活动。

当用户在本地计算机终端上运行telnet命令探测目标服务器的25端口，端口在连接正常的情况下 ，就会向本地计算机反馈该端口服务所使用的软件信息，且该反馈结果具有唯一性。权利人经公证完整的取证流程，发送telnet命令后得到的反馈信息显示被诉方所使用的网站服务器提供邮件收发服务的软件与版本为MDaemon 10.0.0。

该案的争议在于，在权利人未能保全到实际使用权利软件的被诉方服务器的情况下，使用telnet命令进行远程取证的行为是否足以认定被诉方存有侵害软件著作权的行为？

法院认为，服务器端口返回信息具有客观性和较高的确定性，在技术上可得以验证，而并非随机返回任意字符串。在权利人提供远程取证证据的情况下，若被诉方否认使用该软件，应转由被诉方来举证证明其服务器实际使用的软件。因为服务器为被诉方所掌控，由其举证合情合理，也有助于查清案件事实。

该案中，一审法院保全了被诉方公司的服务器，该服务器上没有检索到该权利软件，但该服务器的IP地址与权利人提供的远程服务器的IP地址不同，况且由于企业实际经营场所不止一处或服务器租赁或托管等原因使邮件系统服务器不在企业经营地的情形并不违背常理。该保全行为同样不能成就有效的不侵权抗辩。

3、注重公证保全的作用，注意发挥鉴定人和专家辅助人的作用

民事诉讼法第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。也就是说，法律赋予公证证据以预设的证明力，但并非不容质疑。在对真实性的证明力上，经公证的电子证据的证明力强于一般电子证据，但必须保证公证过程的完整、规范和公证手段的科学性。

鉴于电子证据具有可篡改性，并考虑到取证技术手段的可靠性以及数据系统的稳定性等因素，经专业技术人员证言证明的电子数据证明力，也强于一般的电子证据。

（二）关联性的认定

关联性主要涉及经验层面的内容，法官对于电子证据的关联性问题必须予以直接和正面的回答，这是作出证据认定与否的必经环节。

民诉法上一般认为，传统证据需要具备的关联性是指应与待证事实具有一定关联，并对待证事实具有实际意义。在电子证据的审核认定中，既要关注证据内容与案件事实之间的关联性即内容的关联性问题，也要注意审查数据载体同案件当事人或涉案行为主体之间的关联性即载体的关联性问题，两者不可偏废。

对于电子证据的审查而言，有学者总结认为，载体的关联性具体体现在身份关联、行为关联、存储介质关联、时间点关联以及虚拟地址关联。身份关联是指，将确切的民事主体与相应的电子身份信息相对应；行为关联是指，确认民事主体是否实施了相关行为；存储关联是指，确认存储介质与当事人或其他行为主体之间的关系；时间点关联是指，确定证据形成时间与天文台的标准时间之间的关联；虚拟地址关联是指，确定虚拟网络地址是否指向了当事人或相关行为人。在司法实践中，对真实性和关联性的考量往往存在较多的交叉重合之处，难以做出截然的区分。

二、境外电子证据的审查认定

所谓“翻墙”是指，绕过相应的IP封锁、内容过滤、域名劫持等，实现对网络内容的访问。那么，对于通过“翻墙”软件所取得的电子证据，应该如何予以审查认定？

司法实践中，在判断用翻墙软件获得证据的真实性时，应考虑“翻墙”软件是否值得信赖、被访问的网站是否值得信赖等因素。对于这种逾越网络审查系统和限制性技术措施，获取本在国内不能正常访问的网站信息的行为，从国家政策性和安全性角度考量，其合法性还是有所缺失。

2007年出台的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中明确指出，对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。

据此，法院可否尝试允许当事人委托境外公证，在没有相反证据或没有合理反驳意见的情况下，对境外具有完整性和较高可信度的公证证据予以采信。

三、对于完善电子证据审查与认定制度的建议

笔者建议，一方面，需要确立有关电子证据的取证规则、保全规则、认证规则，合理分配与电子证据相关的证明责任，建立专门的电子证据鉴定机构。建议电子存证认证主体制定完善的电子存证操作规范并予以公布，主动接受社会监督。另一方面，相关公众也需要树立保存电子证据的意识，保障电子证据的安全性与证明力。电子存证作为具有应用价值的新生事物，希望通过个案的司法裁判对于电子证据的应用给予社会公众明确的行为指引和稳定的司法预期。