网络知识产权犯罪惩治检视与对策

作者：连惠勇 杜惠琼 泉州市人民检察院

摘要：网络知识产权犯罪惩治是普世难题。网络带来了现代商业“新的春天”，却也隐匿着商业健康发展的“疟疾”。本文通过对网络知识产权犯罪现状的类型梳理和特点总结，陈述司法实践的困境，进而以本市知识产权刑法保护的创新举措为模板，彰显网络知识产权犯罪惩治宏观架构的成效。同时，基于网络电子证据的特殊性，从微观视角对司法案件面临的案值认定等疑难问题进行剖析。 

【关键词】 网络知识产权、犯罪现状、宏观架构、微观剖析

前言 

网络技术给知识产权制度造成的最大冲击在于其彻底改变了商品的流通途径[1]。网络空间交易的虚拟性质以及电子证据的特殊性，网络知识产权刑法保护疑难问题层出不穷。知识产权的跨域保护，特别是网络知识产权犯罪惩治面临挑战。在此背景下，检视网络知识产权犯罪惩治问题，透析司法困境，提出理论指引，寻求破解途径。

网络知识产权犯罪现状 

（一）网络知识产权犯罪类型 

互联网迅速发展产生了全新的商品传播途径和流通方式，对传统的知识产权保护制度带来了前所未有的冲击和挑战。网络售假侵权主要分为以下两种行为方式：一是线上线下结合通过物流传播有形载体的方式侵犯知识产权。典型表现形式为犯罪嫌疑人在第三方平台开设网店，在互联网上销售侵权产品，并通过线下邮寄有形产品进行交付，该种类型涉及的产品及知识产权种类繁多，其中，销售侵犯商标权、著作权商品的犯罪尤为突出；二是利用信息网络直接进行侵权，即信息网络传播，这种侵权行为单纯利用了信息网络的技术，其整个侵权的过程没有伴随网络环境外的其他因素，侵权过程均在信息网络上实现的，并不存在有形产品的载体，表现形式有：1.作品提供行为,即将他人的电子作品或商业秘密等上传至开放式网站或其他信息平台供他人浏览、点播、下载的。比如, 《人民的名义》热播的时候, 有不法分子为了营利，通过非法手段盗取全集，在淘宝网、百度网盘、微信等网络渠道上进行大肆售卖；2.网络服务行为,即第三方网络平台运营商提供提供信息存储空间、自动接入和传输、自动存储以及搜索链接等网络服务。司法实践中，第三方网络平台在主观“明知”情况下，放任其平台上网店售假的，实践中均判处承担民事责任[2]，而非刑事责任。

（二）网络知识产权犯罪的特点
1.网络售假侵权手段比较隐秘。网络商业活动存在于网络虚拟空间中，制假、售假产业链参与者身份信息比较隐秘，且可能为虚假身份，有些电商平台为了笼络“人气”并非很重视平台打假，导致网络空间假冒侵权的比重越来越大。

2.网络售假参与主体范围广泛。网络商标侵权主体范围广泛，除了涉及传统意义的侵权商品的实际销售者外，还包括故意为他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、提供交易账户等便利条件者，提供帮助者一般以从犯认定。

3.网络售假跨区域犯罪特点明显。网络售假黑色产业链条比较长，包括了制假、提供仓储、网络售假、运输、邮寄等环节的分工合作，而各个环节的行为实施及行为人，往往分布在不同的城市，为打假的调查取证带来了前所未有的挑战。比如，石狮市院办理的何某某假冒注册商标案中，被告人在福建省石狮市购买原材料后，发往安徽、湖北进行加工，随后运回石狮对外销售，销往广东和江苏，假冒商品的原材料购买地、生产地、销售地以及侵权结果发生地均在不同省份，取证地域范围广，难度高。 

4.网络售假的电子证据容易被删除销毁。实施网络售假犯罪的主体往往具备一定的学历水平和反侦查能力，网络售假后会采取措施及时删除销毁网络交易的聊天记录、转账记录、电子票据等电子证据，导致侦查取证难度加大，犯罪数额认定困难，影响量刑及附带民事赔偿额的认定。

5.商标权和著作权成为网络售假的“重灾区”。网络售假犯罪侵权对象主要集中在侵犯他人商标权、著作权案件为多。其中，侵犯商标权犯罪行为表现为以上提及的网络售假犯罪第一种类型，系刑事司法实践中比较常见、案发比重较高的犯罪。而网络侵犯著作权犯罪对象主要包括电子数据资料、视听资料及游戏软件程序等，往往表现为侵犯著作财产权中的信息网络传播权，即我国刑事司法解释将侵犯信息网络传播权的行为纳入“复制发行”的范畴，[3]通过侵犯著作权罪予以惩治。

网络知识产权犯罪制裁之宏观架构 

（一）跨区域网络打假维权的机制构建
在相对比较落后的地方存在某些地方保护主义。比如，异地维权时向公安机关报案，公安机关可能存在不受理、不作为现象；或者，向工商局等行政机关举报，查处后的数额达到刑事标准，行政机关没有移送犯罪线索的情形；甚至于一个违法犯罪线索，各个机关互相推诿的情形。

针对泉州知名品牌在外地屡遭侵权、企业跨区域维权难度较大的实际，泉州市人民检察院牵头，联合泉州市工商局和工商联力量，邀请知识产权相关行政执法机关等成员单位，建立泉州市品牌保护联席会议制度，助推本地企业发起成立“泉州市知名企业品牌保护联盟”，旨在促进本地企业与司法行政部门的沟通和联动，实现维权资源共享，共同扶优护牌，构建“企业、行政、司法”三位一体的知识产权保护格局，有效架构起公权打击与私力救济的合力机制。

（二）网络打假技术力量薄弱的出路探索
国务院印发《关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》中明确指出，要加强大数据、云计算、物联网、移动互联网等新技术在执法监管中的研发运用，同时建立电子商务平台企业向执法监管部门提供执法办案相关数据信息的制度，加强政企协作，用好用活数据信息资源，为开展执法工作提供支撑。

泉州市品牌保护联盟成立后，“泉州商标品牌网络保护系统”[4]应运而生。该系统的主要功能是违法犯罪线索的监测及云存证。这个系统除了能为工商部门打击网络商标侵权提供技术支撑以外，也可以为包括公检法在内的其他知识产权保护机构提供技术协助，还可以为品牌企业加强网络知识产权自我保护提供服务。该系统完善后将为政企联合打假，特别是跨区域的维权提供强有力的技术支撑。比如，2017年，依托该系统监测到的线索，通过省市两级工商部门联动及跨域协调互助，成功查获上海市黄浦区两起涉嫌侵犯安踏注册商标专用权的运动鞋共1588双。又如，根据该系统发现的犯罪线索，石狮市人民检察院已批准逮捕万某某涉嫌假冒注册商标罪。在该系统完善后，应进一步探索网络保护系统云数据共享，通过数据信息的共享，充分保障网络空间商标权的刑法保护。

（三）推进网店“实名制”落地生根
虽然网店实名制已推行了多年，但该制度实际效果跟预期的还有很大差距，网络侵权主体身份不易确定。2016年11月27日，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求加强诚信机制平台建设，将故意侵犯知识产权行为情况纳入企业和个人信用记录。网店“实名制”是政府实施网络监管的基础，特别是网络诚信机制、警示机制建设以及线下刑事打击都有赖于网店“实名制”的落实到位。建议相关行政执法机关进一步加强监管力度，推进网店“实名制”落实。 

网络知识产权犯罪规制之微观剖析

（一）网络犯罪刑事管辖权争议
新型的网络知识产权犯罪主要包括侵犯网络化知识产权的犯罪和以网络为工具侵犯知识产权的犯罪[5]。刑事程序法对于知识产权犯罪的回应和调整相对滞后于社会经济发展的现状。甚至发达国家知识产权治理也仅聚焦于强化和提升有关机关及人员侦查和控诉网络知识产权犯罪的能力和手段方面，[6]对于网络知识产权刑事犯罪的管辖问题关注甚少。

两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第一条规定：侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地[7]。设置权利人所在地作为侵权结果发生地的管辖权连接点是为了解决权利人难以确定侵权行为地的情况下直接增加的连接点。

最密切联系原则是确定刑事管辖权的基本原则，权利人所在地作为管辖地的做法是值得商榷的。侵权结果是由侵权行为人实施的侵权行为直接产生的损害后果。笔者认为，第一种情况涉及线下假冒物品的查封扣押，需要线上线下取证的相互印证，按照最密切联系原则，为了便于公安机关侦查，该种情况应当对权利人所在地作为管辖地进行限制，以犯罪地或假冒物品所在地作为管辖权所在地，更有利于查明案件事实。第二种情况，单纯通过网络技术实施知识产权犯罪，并无伴随线下的其他因素，案件取证的客观证据均处于网络空间，因此，犯罪结果发生地不容易确定，权利人维权比较困难，立法应当给予权利人便利。故而，就权利人所在地有管辖权的情况应该限制在第二种情况。

（二）案值、证据认定标准上的争议及做法
1.“刷信誉”问题反思 

（1）假冒犯罪数额的认定

“刷信誉”又称刷单行为，是指由卖家提供购买费，帮指定的网店卖家购买商品以提升销售记录、信用度和货品好评率，并填写虚假好评的行为。通过这种方式，网店可以在短期内提升在货品及商家搜索排名中的排位，以吸引真正具有需求的顾客购买其商品。刷单行为的本质是一种虚假交易行为，刷单行为误导了消费者，使消费者产生从众心理认为该商品的销量质量已经得到市场认可从而决定购买该商品。
通过刷信誉度而进行的虚假交易，是一种虚假宣传行为，其不正当性不应当在知识产权犯罪数额的认定中予以评价，否则有行为与刑罚不相适应之虞。剔除刷单虚假交易后的销量更为贴近假冒的数额，因此，在认定假冒数额时，应当剔除刷单交易数额。同时，假冒侵权属于获利型犯罪，客观认定假冒数额有助于法院确定财产罚金和侵权损害赔偿数额提供更加准确的参考。比如，我市检察机关办理钟某某销售假冒注册商标的商品案中，无法查清“刷信誉”虚假交易明细，但在2014年淘宝网店经营期间，犯罪嫌疑人确有通过财付通、银行转账退还虚假交易款项，证据之间可以相互印证。因此，办理该案时，检察机关以扣除“刷信誉”后产生的交易数额作为犯罪数额。

（2）证明责任分配及证据效力问题

根据刑事诉讼法基本精神，犯罪事实的相关证明责任在公安机关和检察机关，犯罪嫌疑人没有责任证明自己有罪，相反的，犯罪嫌疑人有权作无罪或者罪轻的辩护。因此，犯罪数额事实的认定应当由公安机关取证检察机关证明。“刷信誉”事实的自我辩护对于犯罪嫌疑人是有利辩护，倘若犯罪嫌疑人整个诉讼过程没有提出存在“刷信誉”的自我辩护，那么提取的网络交易明细单据可否作为有效证据使用？

法律事实无限接见犯罪客观事实是刑事诉讼追求的目标，但司法实践中，有碍于技术能力、经济背景、政策导向等客观因素影响，法律事实往往难以完全等同客观事实，由此得出的判决结论是一种相对公平的存在，而非绝对公平。从证据法角度，证据的真实性要求是相对真实，而很难达到绝对真实的要求。根据刑事诉讼法规定，作为定罪量刑的证据均应当经过法庭质证，犯罪嫌疑人及其辩护人自诉讼起始有权利就网络交易明细包含了“刷信誉”的事实提出质证意见，如未提及，应推定为犯罪嫌疑人对诉讼权利的放弃，并不影响证据的真实性，应当予以采信。当然，笔者观点并不排除被告在上诉或再审中提出新的证据来推翻或否定该证据。

2.价格认定对犯罪数额的影响

两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第八条规定了销售假冒注册商标的商品犯罪案件涉案金额的计算方式。已销售的按照实际销售价格计算；未销售的按照标价或者实际销售平均价格计算，无标价或不能查清的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

实践中经常出现生产者同时对假冒注册商标的商品进行销售，但在归案伊始却供述从未进行销售，直到被采取强制措施乃至审查批捕、公诉、审判阶段才提出曾经对涉案物品进行销售，因假冒商品的实际销售价格与商标权利人出具的价格报告或鉴定意见书差距较大，公安机关若未在查获现场及时对计算机等作案工具予以查封扣押，则很可能导致认定销售价格的有关电子证据事后被删除销毁等，致使犯罪数额的认定与客观事实严重不符。

侵犯知识产权刑事案件，特别是假冒侵权案件，很大一部分案件是因为该争议焦点而上诉的。比如，我市检察机关办理的赖树芳销售假冒注册商标案中，被告人归案后多次辩解其系以批发价卖给下家。结合案件证据情况看，虽然注册商标所有人出具了市场建议批发、零售价说明，但该价格与查明的被告人实际销售单价差距较大，不宜简单直接采用注册商标所有人出具的市场建议批发、零售价计算未销售货值金额，而应结合证据情况予以采信认定。从侦查机关提取的赖树芳支付宝账户的交易明细看，也能印证被告人销售布鞋的实际价格。

结语 

“有买卖就有伤害”。网络知识产权犯罪是知识产权事业发展的“毒瘤”。宏观架构的经验推广，有助于扶正知识产权事业的气脉；微观剖析的总结分析，犹如“刮骨疗伤”。通过二者“双剑合璧”完善网络知识产权保护机制，真正实现“有买卖无伤害”的商业诚信氛围。 

注释 

[1]王迁：《论网络环境中发行权的适用》，载于《知识产权》第64期第8页，2001年。
[2]《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
[3] 2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。2005年10月13日《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》规定，未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为《刑法》第217条第3项规定的“复制发行”。 2011年1月10日《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条第1款规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
[4]这个系统有三大功能诉求：一是要收集掌握品牌企业商标注册和授权信息，作为搜索比对的基础样本数据，二是从海量网络信息中提炼锁定涉嫌商标侵权的网店及商品，供工商执法人员分析判断及商标权益人核查比对，三是对有价值的涉嫌侵权线索进行云存证，为后续处理提供有司法证明效力的电子证据。
[5]参见阴建峰、张勇：《挑战与应对：网络知识产权犯罪对传统刑法的影响》，载《法学杂志》2009年第7期。
[6]例如，美国司法部从20世纪90年代起，先后设立了三个高度专业化的部门：“计算机犯罪与知识产权部”、“计算机与电信协调员部”及“计算机黑客与知识产权部”，此外，还于2002年在联邦调查局内设立了“网络与知识产权部”。这些部门相互配合强化了美国对侵犯知识产权犯罪的侦查和控诉能力。参见赵秉志、刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，载《政治与法律》2008年第7期。
[7]《＜关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见＞的理解与适用》（《刑事审判参考》总第78集第149页）指出：权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地，一般即指权利人所在地。