论自营性电商平台的商标侵权责任 ——兼评DHC诉“1号店”案

一、问题的提出

株式会社D H C发现，电子商务网站“ 1号店”中的“ 1号店自营”渠道在销售北京万豪天成贸易有限公司、广州依露美化妆品有限公司生产的“ DHCFOCUS”面膜产品，销售网页展示的产品不仅将“ DHC”商标突出使用，而且在产品下的“品牌故事”介绍内容中使用了原告第8284725号注册商标，使用了对原告品牌的介绍。另外，经查询ICP备案信息，“ 1号店”的主办单位和运营商为纽海电子商务（上海）有限公司（下称“纽海商务公司”），产品销售发票由纽海信息技术（上海）有限公司（下称“纽海信息公司”）开具。于是，株式会社DHC向上海市第一中级人民法院提起诉讼（下称DHC诉“ 1号店”案）。 

在诉讼请求中，原告主张被告纽海商务公司、纽海信息公司的行为构成侵犯注册商标专用权，要求其在“ 1号店”首页刊登声明，为原告消除影响。但是，被告纽海商务公司辩称其是提供网络服务的电商平台，而不是销售者。另外，其已对入驻商家的资质文件进行了审查，且在接到原告诉状副本后，立即下架了被控侵权产品，已尽到了合理的审慎义务。经过审理，上海市第一中级人民法院支持了原告的主张，判决被告纽海商务公司、纽海信息公司立即停止侵犯原告株式会社DHC享有的注册商标专用权，且在“ 1号店”首页刊登声明，消除影响。 [1] 

被告纽海商务公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，认为其仅提供电子交易平台服务，并非涉案产品销售商，且在知晓侵权可能的情况下，已将涉案商品下架。此外，涉案商品的发票由纽海信息公司出具，其在“ 1号店”开设自营店铺，系自主经营、自负盈亏的行为，与纽海商务公司无关。经开庭审理后， 2017年3月30日，上海市高级人民法院对株式会社DHC诉“ 1号店”案作出终审判决，认为上诉人纽海商务公司的上诉理由皆不能成立，不予认同。 [2] 

株式会社DHC诉“ 1号店”案已尘埃落定。但是，回顾、反思本案，笔者发现，原被告双方争议的主要焦点之一是电商平台对自营网店侵权应承担何种责任，很有必要从理论上进行研究。是否所有提供网络服务的电商平台都不用对其网站中的商标侵权承担责任？如果不是，何种电商平台应承担责任？承担责任的理论依据是什么？要回答这些问题，笔者认为：首先，要分析电商平台的种类及其在网络交易活动中的定位；其次，需要明确这一定位与电商平台义务的关系；最后，才能确定电商平台在商标侵权中的责任。
 
二、自营性电商平台的销售者角色定位 

目前，我国电子商务发展迅速， 2016年，交易市场规模稳居全球第一。在现实生活中，根据不同的商业经营模式，电商平台呈现为不同的类型：一是第三方电子商务平台，包括网上商厦（ B2C）、网上交易市场（ B2B）和网上个人交易市场（ C2C）。这类电商平台的特点是由第三方经营，不直接参与网络交易活动，仅为真正的交易活动双方提供网络服务，例如阿里巴巴、天猫商城和淘宝等。二是电子商城，包括网上商店（ B2C）和网上商务（ B2B）。这类电商平台的特点是登记注册的在网络上提供商品或者服务的法人，直接参与网络交易活动，是网络交易活动的参与者，例如苏宁易购、京东商城和凡客诚品等。三是政府采购平台，即政府采购（ G2B）。这类电商平台具有特殊性，交易平台的管理者是政府机关，也是网络交易活动的参与者。由此可见，不同类型的电商平台参与网络交易活动的程度不同，承担的角色也不一样。 

理论上，根据参与网络交易活动程度的不同，可以将电商平台分为自营性电商平台、非自营性电商平台。 [3]所谓自营性电商平台，是指直接参与了信息发布、商品交易等具体网络交易活动的电商平台。这些平台只是将传统的线下实体交易转变为通过电商平台的线上交易，因此，应将其定位为销售者，赋予其销售者的权利，苛以销售者的义务，承担销售者的责任。所谓非自营性电商平台，是指在电子商务交易活动中，不直接参与交易活动，而为交易双方或多方提供网络服务以供其独立开展交易活动的法人或者其他组织。
具体到DHC诉“ 1号店”案中，尽管被告纽海商务公司辩称“其提供的仅是电子平台交易服务，是软件服务供应商”，“不参加入驻商家的经营活动，图片上传、货物配送都是入驻商家完成”，其“并非销售商”。但是，笔者认为：首先，根据查询ICP备案的信息可知，被告纽海商务公司是“ 1号店”的主办单位和运营商，是在网络上提供商品或者服务的法人；根据“ 1号店”网页上《 1号店用户服务协议》的规定，“ 1号店”与被告纽海商务公司并非单一对应关系，也就是说，除纽海商务公司外，还有其他关联公司共同经营“ 1号店”，如为1号店自营商品开具发票的纽海信息公司。其次，被告纽海商务公司运营的“ 1号店”在相关网页上明确标明了“ 1号店自营”的字样，“对于普通消费者而言，这是第三方交易平台经营者在平台上开展商品和服务自营业务时区分和标记自营部分和平台内其他经营者部分的重要方式” [4]。最后，根据“ 1号店”《发票制度》的规定，所有商品发票均由其销售商负责开具，“ 1号店”自营商品发票由纽海信息公司开具，也就是说，销售商应就其所售商品为顾客开具合法有效的发票。被告纽海信息公司为“ 1号店”自营商品开具了发票，可以将其推定为商品的销售商。如果其与“ 1号店”没有任何联系，那么，其当然不必为“ 1号店”自营商品开具发票。这也从另一个方面验证了被告纽海信息公司与“ 1号店”有关联关系。 

综上所述，被告纽海商务公司不仅仅在商务交易活动中提供了“电子平台交易服务”，而且由于其允许某些特定公司使用“ 1号店自营”字样，以平台名义对外开展相关商品或服务的经营活动，让消费者产生了误解，所以，无论网上店铺是否确实由纽海商务公司自主经营，其都应被认定为被指控商标侵权产品的销售者，承担与直接销售商品或提供服务的网店经营者相同的法律责任。
 
三、自营性电商平台的注意义务 

追究电商平台商标侵权的法律责任，首要任务是根据电商平台在网络交易活动中的角色定位明确电商平台的注意义务。无论是自营性电商平台还是非自营性电商平台，作为网络服务提供者，在为网络交易活动提供网络服务时，均应承担一定的注意义务。两者注意义务的差别在于程度的不同：非自营性电商平台承担与其能力相匹配的合理的注意义务，自营性电商平台承担销售者应承担的更高注意义务。 

具体而言：第一，电商平台对网站中海量的交易信息不承担事先审查注意义务。这是世界上大多数国家的通行做法，主要是出于鼓励网络产业发展的考量。如果“要求网络服务提供者监控数以百万计的网站或网页，主动发现侵权行为并采取措施，这在实务操作中是根本不可能实现的，而且还会对网络服务提供者造成沉重的负担，最终导致网络用户使用各种网络服务成本的上升。” [5]第二，电商平台不承担事先审查义务并不意味着其不承担任何义务，其应承担与其技术、能力相匹配的注意义务。电商平台应承担审查网络用户（卖家）身份的义务，主要是因为电商平台拥有独特的技术，在其系统中具有完全的支配权，有足够的能力和便利对网站中网络用户的身份信息进行管理。第三，电商平台应对网站中那些“用户上传的内容侵权，或被链接的内容侵权的事实已经像一面鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬”，“以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现” [6]的信息进行审查。第四，电商平台接到商标权人通知后应承担的注意义务。当商标权人通知电商平台网站中存在他人侵犯其商标权的行为时，电商平台应积极审查商标权人发出的通知是否有效、是否真的存在侵犯他人合法权利的行为从而作出是否采取必要措施的决定。
 
具体到株式会社DHC诉“ 1号店”案中，尽管被告纽海商务公司辩称其已对入驻商家的资质文件进行了审查，且在接到原告诉状副本后，立即下架了被控侵权产品，已尽到了合理的注意义务。但是，笔者认为，仅此尚不足以免除其责任，被告纽海商务公司应承担更高的注意义务，原因在于：第一，根据“红旗规则”，如果其不是“ 1号店自营”店铺的实际经营者，那么，被告纽海商务公司凭借其拥有的技术完全有能力查找出那些擅自使用“ 1号店自营”字样的商家，对其进行审查和处理。但是，被告纽海商务公司采取了“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深的埋入沙子之中，装作看不见侵权事实， [7]所以，其行为意味着未尽到合理的注意义务，“应当对该网店实施的销售侵犯涉案商标专用权的产品，以及在网店页面上未经许可实施的引人误解的虚假宣传行为负有事先审查和注意的义务” [8]。第二，被告纽海商务公司允许那些其认为“系自主经营、自负盈亏，与纽海商务公司无关”的商品销售者使用了“ 1号店自营”字样，致使普通消费者“将此种情形理解为电商平台自主经营，对该类网店往往较其他第三方网店给予更高的信赖”，将其误解为销售商，从而与之交易，“电商平台或此类网店也势必因此获得更多的交易机会和实际利益”。所以，此种情形下，根据“表见代理规则”和“权利义务对等原则”，被告纽海商务公司作为销售商“应当知晓销售商品或提供服务的行为存在侵犯他人合法权益”，“应负有一般民事主体均应承担的不侵犯他人合法权益的注意义务” [9]。 

四、自营性电商平台的商标直接侵权责任 

如上文所述，不同类型的电商平台应承担不同的注意义务，如果电商平台应履行“应注意并能注意”之义务而未能履行，那么，其就应该承担侵权责任[10]。详言之，在追究电商平台商标侵权责任时，我们首先要考虑电商平台未能履行“应注意并能注意”之义务时主观上有无故意或过失。诚如十九世纪德国法学家耶林所言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原理——使蜡烛燃烧的不是光而是氧，一样地浅显明白”。 [11]因此，在认定电商平台的商标侵权责任时，我们应当根据电商平台的经营模式考虑其是否尽到了注意义务。经营模式决定了电商平台在交易活动中的参与行为和控制能力，直接会影响到电商平台的注意义务和责任归属。 [12] 

具体而言，第一，由于对其平台中是否存在侵权行为不负有事先审查的注意义务，非自营性电商平台一般不用对网络用户侵犯他人商标权的行为承担赔偿责任。只有当接到商标权人发出的指控侵犯商标权的合法有效的通知时，才能推定电商平台主观上知道商标侵权行为的存在，如果其未能及时采取必要措施予以制止，那么，其应该就损害扩大的部分与被指控侵犯商标权的网络用户承担连带责任。第二，自营性电商平台亲自参与了网络交易活动，成为交易活动的一方当事人，当然应承担销售者的注意义务，对商品来源是否合法、是否存在商标侵权风险等负有更高的注意义务。否则，就有可能承担相应的商标直接侵权责任。
 
具体到株式会社DHC诉“ 1号店”案中，被告纽海商务公司根据通知移除规则主张其仅是提供网络服务的电商平台且“在知晓侵权可能的情况下，已将涉案商品下架，应免除责任”。但是，笔者不赞同其主张，原因在于：第一，通知移除规则适用的主体是提供网络服务的电商平台，而不是直接参与网络交易活动的电商平台。在本案中，被告纽海商务公司参与了网络交易活动，不符合通知移除规则适用的主体要求。第二，通知移除规则适用的条件是电商平台主观上没有过错，不知道网络中商标侵权行为存在的情形。在本案中，被告纽海商务公司明知商标侵权行为的存在而不采取必要措施，当然不能适用通知移除规则免除其责任。第三，基于上述理由，被告纽海商务公司“在接到原告诉状副本后，立即下架了被控侵权产品”的行为，并不表明其尽到了审慎的合理的注意义务，所以不能免除其商标侵权责任。因此，笔者认为，被告纽海商务公司的行为，应被视为该提供商品或服务的行为，构成对他人商标权的直接侵权，应承担商标直接侵权责任。 

五、结语 

实践中，电商平台网站中存在大量标注“自营”的店铺，引发了很多的纠纷且争议非常大。DHC诉“ 1号店”案的判决对此进行了有益的探索，从规范电子商务交易、促进产业发展的角度而言，该判决“促使自营性电商平台谨慎对待以其名义开展的经营活动，有利于规范电商平台相关交易行为和交易习惯”，“提升电商平台的行业形象和商誉”，“进而更好促进电子商务产业有序健康发展” [13]。今后，我们应根据电商平台在网络交易活动中“自营”情形，进一步明确其应对实际经营店铺承担更高的注意义务，或者对标注“自营”的网络用户履行持续的审查、监督义务[14]。如果违反了该义务，就可以认定自营性电商平台存在过错，其行为构成对他人商标权的直接侵权，应承担商标直接侵权责任。 

注释 ：
[1]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民五(知)初字第98号。
[2]参见上海市高级人民法院民事判决书（2016）沪民终339号。
[3]亦有学者将电子商务平台分为第三方平台提供者、平台自营经营者及兼营两者业务的平台经营者。参见浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电子商务平台中知识产权保护的调研》，参见宿迟、陈锦川、杨柏勇主编：《网络知识产权保护热点疑难问题解析》，中国法制出版社2016年版，第36页。但是，笔者认为，兼营两者业务的平台经营者，归根结底还是要确定为自营性或者非自营性电商平台。因此，本文采取两分法。
[4]同注[1]。
[5]Directive 2000/31/EC on Electronic Commerce OJL 178p.1,17 July 2000,Article 12-25.
[6][7]Melvile B. Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright,§12B.04[A][1],Matthew Bender &Company,Inc,(2003).
[7]同注[6]。
[8]同注[2]。
[9]同注[2]。
[10]吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》，载于《法商研究》， 2010年第6期。
[11]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第150页。
[12]张今：《避风港原则在电子商务商标侵权行为中的应用》，载于《电子知识产权》，2012年第3期。
[13]陶治：《电商平台对自营网店侵权应承担什么责任？ ——评株式会社DHC等诉纽海商务公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷上诉案》，载于《中国知识产权报》， 2017年10月18日第9版。
[14]王诚：《网络销售中商标侵权行为的法律规制》，载于《中华商标》， 2017年第8期。