“机械表演权”的法源澄清与立法完善

        二、现行立法中“机械表演权”规定存在的问题

        我国现行《著作权法》第10条第1款第（9）项关于机械表演权的表述是“用各种手段公开播送作品的表演的权利”，由于该规定对“各种手段”未作任何技术或方式上的限定，从而使其在文义上可以将广播、放映、网络等技术手段、甚至未来可能出现的新型传播技术手段都包括在内，因此，即使是《著作权法》的立法参与者也认为：“机械表演权的适用范围是相当宽泛的。”[14]这一宽泛定义的法律后果，便是在法律适用和解释上造成表演权与其他权利在控制范围上的交叉重合。

　　第一，“各种手段”的规定造成机械表演权与放映权涵盖范围的交叉与重合。根据现行《著作权法》的规定，放映权是指“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。从文义上解释，“通过放映机、幻灯机等技术设备”显然可以被包括在“用各种手段”之中，从而造成表演权与放映权的交叉重合，这一问题在理论和司法实践中已经有所反映。例如，有论者认为，“严格说来，放映权属于机械表演权，即通过放映机、幻灯机等设备来表演美术、摄影和电影作品”，“规定放映权，显然是为了强调机械表演权的这一个侧面”。[15]还有论者提出，《伯尔尼公约》赋予作者的公开表演权是包含任何手段和过程的表演权，不仅涉及现场表演，而且涉及诸如录音制品放音和电影放映等机械表演。[16]正是由于“各种手段”可以将放映权涵盖，在2001年《著作权法》修订时，国家版权局曾提出将放映涵盖在表演范围内，并建议将表演权的定义修改为“通过表演者的声音、表演、动作在现场公开再现作品，以及通过放映机、录音机、录像机等技术手段与机械设备间接公开再现作品或作品的表演的权利”。[17]但此建议最终未被当时的立法釆纳，由此便造成了放映权与机械表演权的交叉重合问题。这一问题在司法实践中也曾引发争论，例如对于娱乐场所播放音乐作品行为的性质，有观点认为应将此行为界定为（机械）表演行为，但另有观点认为该行为属于放映权的控制范围。由此可见，无论在理论上还是司法实践中，机械表演权与放映权都存在着相互交叉重合的问题。

　　第二，“各种手段”的规定造成机械表演权与广播权涵盖范围的交叉重合。根据现行《著作权法》的规定，广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。可见，广播权主要控制三种行为：以“无线”方式传播作品；以“有线”方式转播作品；以“扩音器或者其他类似工具”传播作品。从文义上解释，这三种传播方式完全可以被包括在机械表演权的“各种手段”之中，从而造成机械表演权与广播权的交叉重合。有论者就认为，机械表演权中“任何手段公开播送”的措辞，容易使人理解为包括广播权在内（特别是因为有一个“播”字在内），这就与广播权交叉在一起了。？还有论者提出，“在公众可以进入的地方接收广播或有线传播的作品及其录制品的行为也属于机械表演”。[19]更有论者直接指出，广播权也属于表演权的范畴，无论是电台、电视台、卫星广播组织的无线广播，还是旅馆、饭店和游乐场所的有线广播网，用扩音器的广播，都是对于作品的表演，而且在三类广播方式中，绝大多数情况下都是以机械表演的方式表演作品，只有在很少的情况下才发生直接在演播室的舞台表演作品的情形。甚至有立法参与者也认为，“使用有线广播传送作品属于机械表演”。[20]

　　第三，“各种手段”的规定造成机械表演权与信息网络传播权的交叉重合。根据现行《著作权法》的规定，信息网络传播权是指“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从文义上解释，这种传播方式也可以被涵盖于机械表演权的“各种手段”之中，从而造成机械表演权与信息网络传播权涵盖范围的交叉重合。在我国学界，对于机械表演权中“各种手段”是否包括互联网环境下的“信息网络传播”，很多学者给出了肯定的答案，例如有论者认为，作品在互联网上的动态传输“大体相当于一种对作品的机械表演”，“在网络上传输作品，涉及了表演权中的机械表演权”。[21]还有论者提出，“网上浏览还可能产生表演权的问题（机械表演，即利用播放设备再现作品的表演行为）”。[22]还有论者认为，表演权从字面上理解，应当涵盖信息网络的表演权利，美国版权法关于表演权的规定中的“所有（技术手段）”与我国机械表演中的“各种（手段）”在词义上是相同的。[23]本文认为，就文义解释而言，将机械表演权定义中的“各种手段”理解为包括网络传播在内并非是“牵强附会”，因为“各种手段”的表述说明作者的此项权利并不受技术方式的限制，那么经由网络以交互式或非交互式方式向公众传送作品（或其表演）的行为完全可以为表演权中的“各种手段”所涵盖。

        三、完善“机械表演权”立法的建议

       （一）《著作权法（修改草案）》评析

        我国正在进行《著作权法》第三次修改，修改草案已经三易其稿。在2012年3月31日国家版权局公布的《著作权法（修改草案）》第1稿中，表演权被规定为：“以各种方式公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”与现行《著作权法》相比，第1稿关于表演权的规定多了5个字，即在前半句“公开表演作品”前加上了“以各种方式”5个字。但这5个字的增加不仅没有解决已经存在的老问题，而且徒增了新的问题，详言如下：其一，新增加的“以各种方式”这5个字具体所指为何？在第1稿的草案说明中未解释。本文认为，其无非有两种理解：第一种是与1991年《著作权法实施条例》中“技术设备”[24]的含义相同，即指的是“麦克风、音箱、扩音器等专门用来增强舞台表演效果的辅助设备”，依此理解，则说明该规定前半句针对的仍然是舞台表演权，但问题是即使不加上这5个字，对于现行立法中“公开表演作品”的含义系针对舞台表演，在理论界和司法实践中并无争议，因此实属没有必要。其二，如果新增加的“以各种方式”这5个字的含义与1991年《著作权法实施条例》中的“技术设备”并不相同，即其并非是指麦克风、音箱、扩音器等专门用来增强舞台表演效果的辅助设备，而是指录音机、CD播放机、MP3等机械、电子或数字播放设备，则表明草案该规定前半句针对的是机械表演权而不是舞台表演权。但由此产生的问题是，紧接着后半句的“用各种手段公开播送作品的表演”又所指为何？前面已述，此规定已被学界公认为是机械表演权的国内法依据，如此一来，就出现了该规定的前后两个半句都指向机械表演权的逻辑混乱问题，那么，舞台表演权的规定在哪里？究竟何者才是机械表演权的法律依据，是前半句的“各种方式”，还是后半句的“各种手段”?其矛盾显而易见。其三，如果真如有论者所言，该规定的前半句“以各种方式”规定的是机械表演权，而后半句“以各种手段”规定的是所谓的“向公众传播权”，那么仍然存在两个无法解释的问题：一是“向公众传播权”为何规定在表演权里面？二是无论是前半句的“各种方式”还是后半句的“各种手段”都与草案第1稿中第6项规定的放映权、第7项规定的播放权以及第8项规定的信息网络传播权存在交叉重合，因为后三者的定义中均有“技术手段”或“技术设备”的表述，都可以被包括在“各种方式”或“各种手段”中。对此前文已有详细分析，此处不再赘述。

　　在2012年7月30日国家版权局公布的《著作权法（修改草案）》第2稿中，关于表演权的规定有了较大的改变，根据该稿第11条第2款第（5）项的规定：“表演权，即以各种方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品的表演的权利。”与第1稿相比，该规定的不同之处在于，将后半句中的“‘用各种手段’公开播送作品的表演”改为“‘通过技术设备’向公众传播作品的表演”，其他内容均未变化。其进步之处表现为两个方面，一是避免了第1稿中所存在的后半句“各种手段”与前半句“各种方式”含义重复、界限不清的问题；二是同时删除了放映权的规定，避免了“技术设备”可以将放映机、幻灯机包括在内而引发的机械表演权与放映权的交叉重合问题。但该规定的不足之处在于，“通过技术设备”的规定仍然可以将播放权和信息网络传播权包括在内，因为该稿第（6）项规定的播放权控制的范围包括“通过技术设备向公众传播作品的播放”的行为，第（7）规定的信息网络传播权的控制范围包括“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”的行为。可以看出，第2稿在机械表演权、播放权、信息网络传播权的定义中都使用了“通过技术设备”这一表述，由此使得三者的交叉重合问题更加关出明显。

　　在2012年12月18日国家版权局向国务院报请审议的《著作权法（修订草案送审稿）》也就是第3稿中，表演权的规定又有了新的变化，根据该送审稿第13条第2款第（5）项的规定：“表演权，即以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利。”与第2稿相比，第3稿的不同之处在于：第一，将第2稿中前半句的“以各种方式公开表演作品”改为“以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品”。这一改变的进步之处在于，通过在“等方式”前列举“演唱、演奏、舞蹈、朗诵”这些行为，使得对于“等方式”的理解只能局限于与“演唱、演奏、舞蹈、朗诵”类似的自然人的“活表演”行为，从而将前半句控制的对象明确限定为舞台表演，避免了此前“各种方式”表述引发的混乱。第二，将第2稿后半句中“向公众传播‘作品的表演’”改为“向公众传播‘作品或者作品的表演’”，从而避免了将传播的对象是“作品”还是“作品的表演”作为区分表演权与放映权的争论。[25]但是第3稿规定存在的问题是，其将机械表演权的定义规定为“通过技术设备……”，仍然存在与第（6）项播放权和第（7）项信息网络传播权的交叉重合，因为后两者的定义中也使用了“通过技术设备……”这样的表述，由此使得机械表演权与播放权、信息网络传播权的交叉重合问题仍然存在。

　　（二）完善“机械表演权”立法的建议

　　本文认为，表演权的修订应该既能解决现有的权利交叉重合的问题，使其内容确定，权利边界清楚；又能简化著作权的权利体系，使其结构合理、简洁明晰；还能适应未来技术发展，具有前瞻性和包容性。为了实现这些目的，建议将表演权与放映权合并为一项权利，名称为“现场传播权”，并将其内容修改为：“现场传播权，即以任何方式向现场公众传播作品或者作品的表演的权利。”就此修改建议作以下说明。

　　其一，将该权利称为“现场传播权”，并在其内容中强调“向现场公众”传播作品，意在突出此种权利所控制的传播行为所具有的“现场性”特点，由此不仅可以将舞台表演、机械表演和放映行为涵盖于内，而且还可与广播权（修改草案称为“播放权”）和信息网络传播权廓清权利边界，从而彻底解决现行立法和修订草案中存在的权利交叉重合问题。所谓传播行为的“现场性”，是指传播行为的发生地（传播源）与传播内容的接收获取地（传播结果）在同一场所。现行立法中的表演和放映都具有“现场性”特点：就表演的两种表现形式而言，舞台表演本身就是通过自然人的表情、语言、动作向现场公众传播作品的形式，因此也被称为“现场表演”；机械表演通常是指那些在商场、酒店、车站等场所借助录音机、录像机等向现场公众播放音乐磁带或 CD的行为，其“现场性”也十分明显。就放映而言，无论是利用放映机播放电影，还是利用幻灯机再现作品，也都是在电影院或特定场所向现场公众传播作品。但广播权与信息传播权则不然，因为“广播”和“网络传播”涉及的都是以技术手段将作品传播给距传播现场“千里之外”的观众或听众的行为：就“广播”而言，无论电台还是电视台，传播行为发生在广播电视台的演播中心，而收看或收听节目则在接收者的家里或者能够接收到信号的任何地方；“网络传播”也是如此，传播者将作品上传至特定场所的网络服务器可以使远在千里之外的网络用户随意点击获取，其“非现场性”的传播特点也非常明显。因此，通过强调传播的“现场性”，不仅可以将表演权与放映权统辖在一起，而且还可与广播权和信息网络传播权相区别，这样就避免了现行著作权法和著作权法修订草案中的权利交叉重合问题。

　　其二，将“现场传播权”的定义规定为“以任何方式向现场公众传播作品或者作品的表演的权利”，体现了在立法技术上对专有权的定义方式从“技术范式”向“行为范式”的回归，并且为未来的技术发展留下了适用空间，具有前瞻性、开放性和很大的包容性。所谓权利定义的技术范式，是指法律在规定某一项法定专有权的定义时，不以该项权利所规范的行为特征作为标准，而是以该行为所借助的传播技术作为标准，甚至走得更远，直接将传播技术本身作为权利的规范对象，从而偏离了“法律的调整对象是人的行为”这一基本的法律定义原则。在我国现行《著作权法》及修订草案的3个稿本中，“权利定义的技术范式”表现得非常明显，例如机械表演权中的“各种方式”、“各种手段”；放映权中的“放映机”、“幻灯机”、“等技术设备”；广播权中的“无线”、“有线”、“其他技术设备”，信息网络传播权中的“无线”、“有线”、“个人选定的时间和地点”、“其他技术设备”等。从这些表述可以看出，放映权、广播权和信息网络传播权的定义均依赖于技术表述，而且同一技术用语在不同的权利定义中重复出现，这样就必然会造成本文第二部分所揭示的权利交叉重合问题。另一方面，技术的发展是永无止境的，从印刷机、录音录像机、广播电视、数字网络乃至三网融合的技术发展史反复证明了这一点，因此将某项专有权的定义依赖于特定时代的传播技术必然会因新技术的出现而造成法律滞后和交叉重合的尴尬困境，因此在著作财产专有权的定义方式上应掘弃现有的“技术范式”，回归到基本的“行为范式”。之所以说本文对于“现场传播权”的定义是“技术范式立法”向“行为范式立法”的回归，是因为在该定义（“以任何方式向现场公众传播作品或者作品的表演的权利”）中，没有使用任何技术用语，也没有将该权利建立在某种特定的传播媒介上，而是釆取了非常开放的用语——“任何方式”，由此可以将未来可能出现的任何新型传播技术涵盖，使其更具前瞻性和包容性。也就是说，该权利只关心那些将作品传播给现场公众的“行为”，而不在乎使用了何种“技术”，因此是技术主义立法路径向行为主义立法模式的回归。

　　其三，以“现场性”统辖表演权与放映权，并使其与广播权和信息网络传播权相区分具有充分的比较法依据，而且使著作权财产权的权利体系更加简洁、合理。在我国著作权法的国际法渊源——《伯尔尼公约》中，并无放映权的规定，放映权本身就是融合在表演权中的，因此将放映权与表演权合并是对《伯尔尼公约》的回归。其实早在2001年《著作权法》修改时，著作权行政主管部门就曾向全国人大提出过将表演权与放映权合并的立法建议。[26]在比较法上，美国、英国、法国、意大利等国的立法也将放映权放在表演权中，因此本次《著作权法（修订草案）》第3稿将二者合并的做法值得肯定。就权利体系的简化和合理而言，我国现行《著作权法》共规定了16项专有权利，这16项权利数量之多、体系之庞杂、关系之复杂在世界立法中也不多见，因此有人说，“传统的著作权法制度如果说不是最复杂的法律制度也至少是最复杂的制度之一了”。[27]甚至还有观点质疑：“为什么知识产权法要不遗余力地列举如此众多的权利类型而不设计出一个能够整合和统一所有权项的‘一体’权利？”[28]本文也认为，在对现有制度冲击不大的情况下，应当尽可能将具有共性的权利进行融合兼并，以求立法的简洁、清晰和易懂，而现行著作权法中的四项传播性权利表演权、放映权、广播权和信息网络传播权就属于此种情况。前面已述，这四项权利因将其定义建立在特定的传播媒介上而存在交叉重合，因此可以考虑摒弃现有的技术性划分标准，而釆取更具包容性的标准，这就是“现场性”标准。前面已述，表演权和放映权控制的都是现场性传播行为，广播权和信息网络传播权控制的都是远程性传播行为，因此可以考虑以“现场性”和“远程性”将该四项权利合并为两项，前两者合并为“现场传播权”，后两者合并为“远程传播权”。笔者曾撰文提出，在三网融合背景下有必要将广播权和信息网络传播权合并为一项“远程传播权”的设想及五点理由，得到了一些学者的赞同。[29]该“远程传播权”与本文提出的“现场传播权”遥相呼应，共同构成了界限分明、简洁易懂和逻辑自洽的传播权体系。

【作者简介】

　　焦和平，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后，西北政法大学《法律科学》编辑，知识产权学院教师。

　　【注释】

　　本文系中南财经政法大学博士后研究项目“促进知识产权服务业发展制度研究”和西北政法大学“文化产业法”青年学术创新团队的阶段性成果。

　　[1]在我国很多学者的著述中，“舞台表演”经常被称为“现场表演”，本文认为后者的称谓并不准确：“现场”一词的表述意在强调表演行为和欣赏该表演的观众（听众）处于同一场所，其与非现场性的“远程传播”对应，依此而言，商场经营者在其商场向顾客播放录音磁带的行为也属于“现场表演”，但后者恰恰是很多教材中“机械表演”的典型例子，因此使用“现场表演”一词容易引发歧义；而“舞台表演”意在强调自然人通过表情、语言、动作进行的“活表演”，其与无需借助舞台和自然人，而仅需播放设备就可表演的“机械表演”对应，因此表述更加准确。

　　[2]沈仁干：《关于修改现行著作权法的思考》，载唐广良主编：《知识产权研究（第八卷）》，中国方正出版社1999年版，第41页。

　　[3]Adolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright LawElaborated at the Request of National Copyright Administration of China.载郑成思主编：《知识产权研究（第十卷）》，中国方正出版社2000年版，第208页。

　　[4]薛虹：《因特网上的版权及有关权利的保护》，载郑成思主编：《知识产权文丛（第一卷）》，中国政法大学出版社1999年版，第111页。

　　[5]Adolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright Law-Elaborated at the Request of National Copyright Administration of China.载郑成思主编：《知识产权研究（第十卷）》，中国方正出版社2000年版，第208页；沈仁干：《关于修改现行著作权法的思考》，载唐广良主编：《知识产权研究（第八卷）》，中国方正出版社1999年版，第41页。

　　[6]万勇：《论中国著作权法的表演权》，载《电子知识产权》2007年第6期，第17页。

　　[7]同注释②。

　　[8]胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第51页；姚红：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第92页。

　　[9]李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社2009年版，第103页。

　　[10]汤宗舜：《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第84页。

　　[11]Adolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright Law-Elaborated at the Request of National Copyright Administration of China.载郑成思主编：《知识产权研究（第十卷）》，中国方正出版社2000年版，第207页。

　　[12][匈]米哈依。菲彻尔：《版权法与因特网（上）》，郭寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版，第256页；[德]约格莱·因伯特、西尔克·冯·莱温斯基：《WIP0因特网条约评注》，万勇、相靖译，郭寿康审校，中国人民大学出版社2008年版，第189页。

　　[13]汤宗舜：《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第77页。

　　[14]胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第52页。

　　[15]李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社2009年版，第83页。

　　[16]刘波林：《关于按TRIPS协定的要求改进我国著作权制度的建议》，[EB/0L][2013-7-l]http://d.wanfangdata.com.cn/Periodical_ zscq200103004.aspx.

　　[17]沈仁干：《关于修改现行著作权法的思考》，载唐广良主编：《知识产权研究（第八卷）》，中国方正出版社1999年版，第41页。18汤宗舜：《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第84页。

　　[19]吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第265页。

　　[20]姚红：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第92页。

　　[21]李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社2009年版，第87页。

　　[22]梁志文：《数字著作权论》，知识产权出版社2003年版，第32页。

　　[23]乔生：《国际信息网络传播权对我国立法影响评析》，载《河北法学》2005年第5期，第32页。

　　[24]1991年《著作权法实施条例》第5条第2款规定：“‘表演’，是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。”

　　[25]有观点认为，机械表演权的传播对象是“作品的表演”，而放映权传播的对象是“作品”，因此“将放映权放在表演权中逻辑上讲不通”，详见姚红：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第95页。

　　[26]石宗源：《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的补充说明》，[EB/OL].[2013-2-14]http://www.legalinfo.gov.cn/ zt/2005-01/19/content一180243.htm.

　　[27]Justine Pila， Andrew Christie. The literary work within Copyright law: An Analysis of the Present and Future Status[J]. Intellectual Property Journal，1999，（13）：173.

　　[28]Daniel Gervais. The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis，（1999）。[EB/OLj.[2013-5-12]http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php- URL_ID=14521&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

　　[29]关于“远程传播权”的提出及其依据，请详见焦和平：《三网融合下广播权与信息网络传播权的重构》，载《法律科学》2013年第1期，第150~159页。