游戏使用悍马商标，是否构成侵权？

近日，悍马汽车制造商AMG公司以商标侵权为由，将暴雪公司诉至美国一家法院。AMG公司起诉称，美国暴雪公司在开发的《使命召唤》游戏中，未经许可，擅自使用“悍马”和“HMMWV”商标，并将其授权给玩具和图书制造商，暴雪公司的行为会误导消费者认为该游戏获得了AMG公司的授权或者AMG公司参与了该游戏的开发、制作。

据了解，《使命召唤》游戏于2003年正式推出，目前销量已经突破2.5亿，总盈利超过150亿美元。目前，电子游戏领域的知识产权诉讼频发，但由于电子游戏侵权方式的多样化和隐蔽性，在司法实践中，对其进行知识产权侵权认定仍存在诸多困难。

具体到该案，根据我国商标法的司法实践，可以从以下两点进行分析，一是《使命召唤》游戏使用“悍马”商标是否属于商标法意义上的使用。商标法意义上的使用应当是用于识别商品来源的行为。如果AMG公司认为暴雪公司的行为构成商标侵权，必须证明暴雪公司在游戏中使用“悍马”商标的行为属于商标法意义上的使用。在我国的司法实践中，将他人商标作为游戏名称突出使用或进行宣传推广的行为属于商标性的使用，被认定为侵权的可能性较高；但是，如果暴雪公司仅仅将诉争商标用于描述游戏中的道具，并未突出使用，客观上不会导致相关公众将上述文字与暴雪公司之间形成特定的对应关系，则不属于商标法意义上的使用。

二是《使命召唤》游戏使用“悍马”商标的行为是否导致消费者混淆误认或混淆可能性。在该案中，如果暴雪公司使用了AMG公司的商标，则需要考量这种使用行为是否导致游戏玩家误认为这款游戏与AMG公司有特定的联系或来源于AMG公司的授权。众所周知，AMG公司在第12类汽车商品上具有很高的知名度，但是如果其未在第9类、第28类游戏类商品或第41类服务上注册诉争商标，需要获得跨类别的保护，则需要在其知名度上承担更高的举证责任。

笔者认为，除了商标纠纷外，电子游戏使用他人商标还有可能引发不正当竞争纠纷。在我国，电子游戏使用第三方商标是否受到反不正当竞争法的规制需要结合案件的具体情况进行分析。有观点认为，“悍马”商标能够获得保护的应该是现实中的车以及与车相关的商业性使用，如果是在游戏中使用，属于虚拟空间的使用，还不能认定为商标侵权，但在某些情形下可能构成不正当竞争。

我国作为全球最大的电子游戏市场，拥有巨大发展潜力，同时也会产生大量的知识产权纠纷，游戏运营商应如何在游戏设计与市场推广中降低知识产权侵权风险？笔者建议应从以下两个方面着手。

第一，在游戏上市前，建立知识产权审查和备案制度。审查的重点应在于游戏名称及其内部的物品、道具名称等，不出现未获得授权的他人商标或商号。游戏道具如果使用他人可识别度较高的商标，则存在较高侵权风险。

第二，使用第三方商标应考量是否构成商标的正当使用行为。根据我国相关法律规定，商标的正当使用条件包括使用该商标目的仅仅为了说明商品或服务，并非用于标示该商品或服务的来源，不会损害商标权人的权利；所使用道具的名称不是作为商品商标或者服务商标来使用的，主观上并无作为商标使用的意图，在客观上并不足以造成消费者的误认；使用出于善意而未以不正当竞争的目的使用。