因样本与图样不符，星巴克被这件杯子图形商标折腾数回

看到这个图案，你想到了什么？是不是很像星巴克的杯子？

没错，这确实是星巴克申请的一件商标的图样。不过可惜的是，星巴克在美国申请的这件杯子图形商标最近被美国专利商标局（USPTO）决定驳回了。

USPTO驳回该申请的理由是，星巴克提交的商品使用样本与商品图样不一致。当然，星巴克也不会对驳回决定坐视不理的——11月9日，星巴克已经针对驳回决定向专利审查上诉委员会（TTAB）提起了复审请求。

从该商标图样上可以看到，该商标为一个带杯盖的白色杯子形状，中间有一绿色实心圆形，边缘绘有黑色轮廓。该商标申请于2015年7月10日，申请号86689423，申请注册在第30类（咖啡、茶和热可可）和第43类（咖啡厅和茶馆）商品和服务上。

与国内商标申请不同，在美国，商标申请分为两种，一种是基于“已经使用”的申请，公告后3个月就可以获准注册了；另一种是基于“意向使用”的申请，接到核准注册通知后还需在6个月内按照要求提交相应的使用证据和费用。

如果该申请基于“已经使用”，即基于商标的实际在先使用，那么，除了要提交商标图样以外，申请人还需按照申请注册的商品或服务类别分别提交样本。

USPTO于2015年10月审查意见（office action）（来源：USPTO）

星巴克2015年7月10日提交的第30类商品上的样本（来源：USPTO）

星巴克2015年7月10日提交的第43类商品上的样本（来源：USPTO）

星巴克提交了最初的商标申请后，审查员就拒绝了该商标在第30类商品上注册该商标，理由是该商标的图案和所提交的使用样本不一致；同时拒绝在第43类服务上注册该商标，理由则是提交的样本难以辨认。

先说第30类商品上的拒绝原因。根据审查员于2015年10月的意见，“具体而言，样本显示该商标是一个白色杯状，杯盖处有灰色阴影。杯子或杯盖边缘黑色轮廓线并无显著性”。审查员补充道，样本中杯子上的绿色圆形并非一个简简单单的实心绿色圆圈，而是一种“以笔触设计来创造的与圆形相似但不规则的形状”，其中的笔触则带有不同的绿色浓淡变化。

那么第43类服务上被拒的原因？审查员表示，是因为样本未清晰表明申请商标的使用。

既然被认为图样和样本不一致、样本不清晰，那么，改就是咯。星巴克于是为该商标在第30类商品上的申请提交了一个与第43类商品上申请一样的样本来替代原来的那个，只不过这次的样本是先前提交的第43类商品使用样本的清晰版。（星巴克内心OS：这下够清晰了吧。）

星巴克2016年3月17日提交的一个样本（为方便观察本文已将相关部分放大，原图并无标注）（来源：USPTO）

2016年5月，USPTO发出一份非终局意见，仍然拒绝注册该商标的申请，理由是商标在样本中并不能指示商品或服务的来源。审查员还因为该商标在图样和提交的样本中不一致，且样本并未表明商标在该商品上的使用，而拒绝注册。审查员同时要求星巴克提交一份该商标的准确描述。（星巴克：What？有什么话能一次讲完吗谢谢！）

随后，星巴克修正了该商标的描述，称图样中的商标是样本中商标的一种“实质性的表示”。

在今年5月发出的最近一次意见中，审查员收回了其基于未能标识商品服务来源以及未能证明星巴克实际使用的拒绝意见，也收回了对描述进行修改的要求。但是，审查员仍然坚定地维持了该商标在图样和样本中不一致的意见，并最终决定拒绝注册该商标。（星巴克：累觉不爱ing……）

审查员表示：“从本质上说，样本中描绘的该商标，在视觉上比图样中十分抽象的绿白双色平面商标更为复杂。”

2017年11月9日，星巴克针对这一决定提起了上诉。在上诉中，星巴克列举了众多例证，试图说明驳回注册的理由不成立。

“University of Miami”申请中的图样（左）与样本（右）对比（来源：USPTO）

星巴克上诉称，在最近的一件University of Miami商标申请中，图样中并不包含样本中帽子上的“U”字形图案以及胸前衣服的条纹图案和“MIAMI”字样，但TTAB认定这些仅仅是“细微改变”，申请人所申请商标的法定权利是以其图样为基础的，这些改变对其不具有“重要性”。

星巴克还列举了多件商标注册图样与样本的对比，试图说明USPTO通常并不要求样本必须从与图样相同的角度来表现商标的使用。

星巴克列举了多件商标注册图样（左）与样本（右）视角不同的对比（来源：USPTO）

TTAB已与同日受理该复审请求，并表示：“根据（星巴克）这一复审/修正请求的观点，在此受理该上诉，但暂缓就该上诉做出决定，并且将该申请发还审查员以考虑该复审/修正请求。”