TPP的轻率提案将对未来IPR改革产生消极影响

       7月27到31号，来自十二个国家的谈判者们聚在一起，以敲定跨太平洋伙伴关系（TPP）贸易协定的最终规则。当或者如果规则达成后，这个巨大的区域贸易协定将会为知识财产权利授权和执行设定新的标准。 

       TPP关于知识产权的章节涵盖了世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第二部分所涵盖的所有的知识财产权利类型，而且还有其他的类型，不仅仅包括专利、版权和商标，还有“保密信息”，药物注册的测试数据，工业外观设计，集成电路的布图设计。美国想要让TPP中的规则成为全球规范，有效取代TRIPS。 

       尽管TPP知识产权章节存在很多问题，本文仅仅涉及一种问题类型——与知识产权侵权救济有关的问题。救济包括比如禁令、损害赔偿、扣押或者销毁侵权产品等类型。 

       在TPP谈判中，由美国贸易代表办公室带头的美国是最激进的和严厉的救济规则的支持者。美国想要损害赔偿标准设定很高，超越TRIPS的禁令和销毁侵权产品义务标准。对于“明知的侵权者”或者甚至“有合理理由应知，参与到侵权活动中”的侵权者，标准都非常严厉。 

       美国的提案反映了其不愿承认的明显事实——有合理必要区别化对待救济，甚至在某些情形下限制救济，以达到政策目标。
一些TPP成员对于专利、商标、版权和其他形式的知识产权侵权规定了一般的规则，但也对一般规则设定了例外。 

       比如，加拿大并没有对享有版权的建筑设计图侵权授予禁令救济。在一篇名为“建筑物无禁令救济”的文章中，加拿大版权规定：“一个建筑物或者其他结构物的建设侵犯了或者完成后将会侵犯其他已经开始的作品中的版权，版权所有人无权获得针对那个建筑物或者结构物的建设禁令或者将其拆除的命令。” 

       加拿大版权法的规定旨在保护正在进行建筑物建设的投资者，其方式就是取消版权持有者停止建设或者要求拆除建筑物的权利。 

       美国比其他的TPP成员对于侵权救济有更多的限制和例外，而且正在考虑新的例外。 

       对于知识产权的执行，情境是很重要的。有时候目标是同时停止和威慑侵权行为。在这种情况下，禁令，扣押侵权产品以及高昂甚至是惩罚性损害赔偿也许是适当的，在其他的一些情形下，政府也许想要补偿遭受侵权的权利持有人，但并不是咄咄逼人的。比如，当Rim公司（Research in Motion）侵犯了NTP公司的专利，美国政府引用《美国法典》28编1498(a)条来阻止禁令以使侵权服务能够继续。也有一些情形政府想要阻止禁令或者阻止扣押侵权产品，还有限制损害赔偿，基于相当细致具体的政策目标和经济考虑以确保专利许可使用费是“合理的”。 

       比如，作为2010年《平价医疗法》的一部分，《生物制品价格竞争和创新法》（BPCIA）为生物药品专利的侵权救济设定了非常具体的限制。在专利并未及时披露给生物仿制药竞争者的情况下，不会有禁令救济，而且要么没有损害赔偿，要么损害赔偿额被限制为合理数额的许可使用费（《美国法典》35编271(e)(6)(B)条）。 

       这些救济的限制是有理由的。在制造生物药品的时候，可能会侵犯哪些专利并不明显。如果销售生物药品的公司并没有及时地向竞争者们进行有效披露，潜在的竞争者可能会面临这样的风险：在一个生物仿制药产品开发上投资了几百万，然后被一个专利要求停止销售药品。这肯定会吓走生物仿制药品的投资，然后减少竞争。当专利没有被披露时，限制侵权救济就会带来披露的动力。 

       类似的情形也出现在所谓的“标准必要专利”（SEP）上。2013年1月，美国司法部（DOJ）和美国联邦贸易委员会（FTC）共同公布了一个“标准必要专利救济的政策声明”，呼吁法院：如果公司没有对设定标准的专利进行适当披露，则限制损害赔偿救济数额，并避免发布禁令。这样的软指南可能会被编入法典，就像生物药品的类似规定一样。 

       一个在某种程度上不同的情况则涉及孤儿版权作品。2015年6月，版权登记处建议版权法进行修改，以增加对版权作品的获得途径。登记处的立法提案（《孤儿作品和大规模数字化》，http://copyright.gov/orphan）拟将限制所有类型的救济的使用，包括禁令、损害赔偿、法定赔偿、律师费、扣押或者销毁产品。 

       登记处提出的孤儿作品立法提案与美国参议院2008年通过的一项法案相类似。登记处正在建议基于作品如何使用和侵权者是谁的区别性救济。如果侵权者“准备或者开始准备一个新作者的作品，其中大量使用原作表达对被侵权作品进行改写、转变、改编或者组合”，那么被侵权者将不能获得阻止未来侵权的禁令救济。如果侵权者是“一个非盈利的教育机构、博物馆、图书馆、档案馆、或者一个公共广播组织”，或者如果“侵权没有任何直接或者间接的商业利用的目的”，或/和和“侵权主要是教育性、宗教性或者慈善性的”，救济还会有更多限制。在一些情况下，损害赔偿额为零，在另外一些情况下，合理赔偿被规定为双方之间的一个“侵权开始前有关对作品的侵权使用的”假定协议所反映的数额，这个数额，对于孤儿作品（经常是权利持有人忘掉或者放弃的作品）来说，将会是很少一笔钱。 

       损害赔偿额规定为零在一些其他的联邦法中也有使用。比如，在美国，“医疗人员”或者“相关的治疗组织”对有关“治疗或者手术程序的实施”的专利侵权的损害赔偿都规定为零。 

       对于有关核能的专利来说，美国可以宣布侵权不能获得禁令救济，而且为损害赔偿规定了不同的标准。《美国法典》42编2187条要求考虑的众多因素中就包括发明者收回其研发成本的程度以及联邦政府补贴研究的水平。 

       不久前参议会退役军人事务委员会正在考虑参议员Bernie Sanders的一项提案，限制退役军人事务部（VA）专利侵权的损害赔偿数额，如果侵权专利被用来为退役军人治疗和照顾提供药物或者其他医疗技术的话。Sanders的提案包括了对合理的可负担的起的专利许可使用费的定义，其中考虑了VA的预算资源。Sanders想要解决获得丙型肝炎治疗存在的问题：太过昂贵以至于VA不得不削减登记治疗人数，拟从其他的VA健康项目中移转资金，仅仅为了支付更多的药物。VA确认《美国法典》28编1498条中规定的现行标准成本过高之后，限制损害赔偿额的提案被提了出来。这种治疗的建议零售价（TPP引用了这个损害赔偿标准）是每个病人95000美元。 

       理解损害赔偿数额问题重要性的其中一个办法是理解知识产权中责任规则方法的逻辑。 

       在一些情形下，专利或者版权持有人不能排除他人使用，损害赔偿额也是零，比如适用合理使用或者其他例外的情形。也有一些情形下，专利或者版权持有人拥有较强的独占权，损害赔偿对未经授权的使用是一个有效的威慑。责任规则是某些在中间的东西。使用人有使用专利或者版权作品的自由，但是，如果他们这样做的话，权利人应该获得报酬。获得和使用的问题解决了，那么价格呢？如果想要使得责任规则运行良好的话，金钱数额规则也要合理。 

       TPP建议禁止对侵权损害赔偿数额设置任何上限，允许权利持有人要求法院“采取任何其提出的合法的价值标准，可能包括利润损失、侵权产品或服务的市场价或建议零售价”。这是一个激进的提案，可能会对未来进行知识产权领域改革产生深刻的消极影响。 

       如果你不能确保合理损害赔偿数额的规则，责任规则就变得无关紧要，政策制定者就只剩下更加极端的专利和版权持有人权利的“全有或者全无”的情形。（编译自ip-watch.org）