美国2015年《特别301报告》述评

        编者按：4月30日，美国贸易代表办公室发布了2015年《特别301报告》，报告对72个贸易伙伴的知识产权保护状况进行了审议和评价，将中国、印度、泰国等13个国家列入“优先观察国”名单，将巴西、保加利亚、加拿大等24个国家列入“观察国”名单。自《特别301报告》1989年首次出台，中国每次都进入报告所列的“黑名单”，今年则仍被保留在知识产权优先观察国名单中。报告指出，中国作为美国第二大贸易伙伴，虽然近几年在知识产权立法等方面成效显著，但知识产权保护和执法依然存在新的问题迫切需要解决。本期速递简要介绍2015年《特别301报告》的发布情况，并就主要内容进行分析与评述，重点对国家报告部分关于中国的审查评价进行剖析，进而提出应对建议。 

        一、美国《特别301报告》的发布背景及2015年度认定国家名单情况 


        继3月5日美国贸易代表办公室（United States Trade Representative，以下简称“USTR”）公布2014年度“针对‘恶名市场’不定期检查报告”[1]之后，4月30日USTR公布了2015年《特别301报告》（以下简称2015《报告》）[2]。自1989年首次发布以来，USTR先后发布了27份《特别301报告》。 


        《特别301报告》起源于美国《1974年贸易法》的“特别301条款”，这一条款是1988年美国国会通过的《1988年综合贸易竞争法》对于《1974年贸易法》“301条款”[3]的修改、补充。根据该条款，USTR以“国家贸易评估报告”为基础，针对各个国家是否对知识产权提供了充分而有效的保护，以及是否对依赖知识产权保护的工业部门或商人提供公平平等的市场准入机会等情况进行审查。每年USTR向国会提交《特别301报告》，全面评价与美有贸易关系的国家的知识产权保护情况，视程度将其列入“306条款监管国”“优先国”“优先观察国”或“观察国”等名单，[4]并在递交报告之后根据“301条款”进行相关调查，以让美国政府参照决定加以区别对待。 


        根据2015《报告》，美国对72个贸易伙伴的知识产权保护状况进行了审议和评价，将中国、印度、阿尔及利亚等13个国家列为“优先观察国”。此名单中的国家是美国认为未能保护知识产权从而损害了其经济利益的贸易伙伴。此外，包括巴巴多斯、白俄罗斯、玻利维亚等在内的24个国家被列入“观察国”名单，芬兰今年被移出该名单。今年《报告》的“优先观察国”名单与2014年同期相比增加了三个国家，分别是科威特、厄瓜多尔和乌克兰。其中科威特因未能成功制定使版权法符合国际标准的立法，并且未能继续实施有效打击版权和商标侵权的执法，而在2014年11月被列入“优先观察国”名单。厄瓜多尔则因2014年废除知识产权刑事规定，缺乏刑事程序和惩罚而被列入今年的“优先观察国”名单。乌克兰是2013年唯一被列为“优先国”的国家，2014年由于政治局势的动荡而未被列入301观察名单，今年因其政府未能解决美国在两年前提出的政府机构广泛使用非法软件并且未能采取有效措施打击在线版权侵权等问题而被列入“优先观察国”名单。 


        二、2015年《特别301报告》的主要内容及其评述 


        USTR对贸易伙伴的知识产权保护与执法力度进行评估审查后，发布综合评定各贸易伙伴知识产权保护状况的2015《报告》，以期为美国的创新和创意产业开拓国外市场提供依据，激励创新与创造，从而促进经济发展，保护自身经济利益。2015《报告》的内容主要包括两个部分：第一部分肯定了世界知识产权保护和执法的发展进步，分析了知识产权保护的国际发展趋势与现存问题，并对美国政府加强知识产权保护与执法的努力进行详细介绍；第二部分则是针对特定贸易伙伴所存在的知识产权保护问题的具体国家报告。 


        （一）密切关注各国加强知识产权保护和执法的新进展。 


        随着知识经济与经济全球化的到来，知识产权成为发达国家进行国际竞争的重要武器，对外投资的重要资本，知识产权战略成为发达国家发展战略的重要组成部分，世界各国加强知识产权保护与执法不断取得新进展。2014年底，印度启动国家知识产权政策草案的制定，众多利益相关者参与其中。而泰国则恰恰相反，利益相关者未能参与到其近期的著作权法修改过程。2015年《报告》指出，政府和利益相关者在法律、法规和其他措施的制定过程中，有预期的进行透明而有意义的合作，可以使得利益相关者遵守法律的变化，从而避免不利的后果，有效的加强知识产权的保护。同时，包括美国在内的几个国家通过完善政府机构间的合作机制增强知识产权保护力度，美国鼓励其他贸易伙伴考虑采取类似的知识产权合作的举措。在巴拉圭和菲律宾，政府各机构之间的有效合作，对加强知识产权执法发挥了关键性的效能，得到利益相关者的一致认可和好评。相比之下，瓜地马拉则由于缺乏政府机构间的协调与合作，而严重阻碍了知识产权执法的有效性。 


        2015《报告》为各国采纳更加雄心勃勃的知识产权模式以促进经济增长和创造就业提供了强有力的理由，这与GIPC国际知识产权指数[5]中的发现相一致。特别301报告和GIPC指数都已经指出包括专利授权标准要求、强制许可的使用、强制技术转让和本地化以及版权保护等具体领域中，加强知识产权的改革将给美国、印度和中国的经济带来直接的益处。 


        （二）持续重视商标假冒和版权盗版问题。 


        商标假冒和版权盗版在世界各地广泛而普遍地存在，假冒产品，尤其是药品、汽车、食物和饮料等的假冒严重损害合法的生产商和政府的利益，危害国民经济的持续健康发展。2013年9月，印度工商联合会的国际商会对最易受假冒、盗版和走私等影响的七大产业部门进行分析，并发表报告指出，仅2012年权利所有者在印度由于商品假冒所遭受的损失高达1190亿美元。 


        2015《报告》指出，当今假冒和盗版呈现出几大趋势：（1）对从事版权盗版和商标假冒经营活动的企业的惩罚力度不足；（2）盗版和假冒商品的在线销售量与日剧增，执法部门暂时无法有效应对；（3）快递、邮政服务等邮寄方式的使用持续增加，对执法人员有效执法产生更大挑战；（4）船舶运输影响打击假冒产品执法工作的顺利进行；（5）承载大量盗版作品的存储设备，为用户访问网站的盗版内容提供便利。 


        随着Web 2.0时代的到来，经由互联网开展的盗版侵权已经成为世界各国普遍面临的重要问题。报告指出，USTR希望与贸易伙伴通过双边磋商、贸易协定或者国际组织达成协议，加大违法处罚力度，以确保处罚可以对假冒和盗版起到威慑作用，有效的遏制盗版和假冒商品的生产、传播，并为抓住销毁进出口时涉嫌假冒盗版的货物提供执法上的便利，确保假冒商品与用于生产的材料和工具被及时没收并销毁。同时，随着“互联网+”的持续推动，互联网生态下的知识产权保护也成为新课题，各国政府可采取跨区域的多方面合作，为在线知识产权的保护提供强有力的保护措施。 


        （三）积极号召各国加强商业秘密的保护。 


        报告曾多次指出，商业秘密窃取与其他类型的经济间谍行为对美国企业造成重大损失，并威胁着美国经济安全，使其陷入危险之中。USTR在2015《报告》中愈发迫切地呼吁贸易伙伴有效地加强商业秘密的保护。报告指出，通过网络方式进行的工业和经济间谍等盗窃商业秘密的行为在不断升级，为商业秘密的保护带来了巨大威胁。商业秘密往往是一个公司的核心资产，是公司竞争力的重要体现，企业依靠保护其商业秘密和其他专有信息取得专有经济利益。基于此，美国密切关注贸易伙伴商业秘密保护状况的进展。在实践中，由于商业秘密自身的特殊性，一般由持有人对其采取保密措施进行保护，政府很难主动采取法律措施给予有效的法律保护。商业秘密保护上的难题，在很多国家都是显著存在的，而不仅仅是中国。 


        2014年5月26日，欧洲理事会在欧洲议会和理事会指令草案中明确指出，“保护商业秘密，禁止非法获取、使用和披露”，协调整个欧盟的商业秘密法的适用。美国倡议各贸易伙伴制定具体的措施，与欧盟共同努力防止商业秘密的盗窃和擅自使用，对商业秘密给予强有力的保护。 


        （四）努力推进市场准入，激励药品和医疗设备的创新。 


        USTR多年来一直试图降低贸易伙伴的市场准入门槛，以支持鼓励国内药品和医疗设备的创新。2015《报告》中多处强调，贸易伙伴使用市场准入的知识产权贸易壁垒，歧视或不透明的限制贸易措施，严重阻碍药品和医疗设备的市场流通，对美国产生了极大的影响。例如，进口药品中不透明的关税措施，最终会直接给医疗机构和患者加重负担。USTR表示对药品实施专利保护可以激励发明创造和新技术的进步，从而加速经济增长、推动国内外投资、促进技术转让，使人们得到更多更好的治疗疾病的必需药品。 


        然而发展中国家由于缺乏人文和技术方面的前提条件，导致专利保护制度对发明创造的激励作用微乎其微，专利无利于激励研究和施惠穷人。正如美国学者James Love 指出，“特别301报告深刻的表明，美国的贸易政策或多或少的处于制药公司和出版商游说团体的控制之下。”近年来美国政府在利益集团的操控下，一直企图利用市场准入对发展中国家施压，以使其药品和医疗设备在发展中国家获得专利保护，进而使其企业将他国本土企业逐出国内市场，并利用其药品占领发展中国家市场，谋取利益。 


        （五）鼓励倡导以知识产权促进环境保护。 


        知识产权法律制度的建立，为创新的天才之火添加了利益之薪，有力地推动了人类物质文明的创造和经济社会的发展。然而近两个世纪以来，以工业技术、材料技术和生物技术为代表的知识产权的快速发展，对自然资源的大量消耗和对转基因的大量使用，破坏了人类社会的生态平衡和自然环境。 


        2015《报告》首次将“知识产权与环境”纳入主要内容，指出，有力的知识产权保护和执法是促进环保部门持续创新的重要因素，这种创新不仅能够促进经济的增长，而且也是应对环境挑战的关键。知识产权的保护将激励这一重要领域的研发，相反，国外市场的知识产权保护和执法的不足则阻碍了此领域的发明创新，这可能会妨碍解决环境问题方面的技术进步，其中包括气候变化所产生的问题。个别国家不合理的知识产权政策和实践，会对全球应对环境问题的努力产生恶劣的影响。例如，印度的国家制造业政策过分鼓励专利技术的强制许可，将严重阻碍而不是促进经济和技术的进步，同时也会造成生态环境的进一步恶化。强有力的知识产权保护，不仅有利于缓解和减轻环境问题，而且能够有效应对全球气候变化，同时促进国民经济的增长。知识产权法律制度的环保化势在必行，尤其是与环境保护具有极大关联性的专利制度，必须给予重视并逐步的完善。 


        三、2015《特别301报告》涉及中国的内容 


        自《特别301报告》1989年首次出台，就与中国结下了“不解之缘”，中国每次都要进入报告所列的“黑名单”。2015《报告》的“国家报告”部分，USTR依然将中国列在了“优先观察国”的第一位。近年来，中国一直致力于知识产权保护和执法的改革，USTR对中国一系列改革与加强知识产权保护的措施给予了充分肯定。同时，报告用较大篇幅阐述了中国在知识产权保护和执法中存在的各类问题，以及对美国产生的不利影响。报告指出，中国知识产权保护和执法依然是美国贸易政策关注的重点。 


        （一）中国立法改革成效较为显著，但仍需加快进程。 


        较往年相比，2015《报告》重点突出了中国立法改革已经取得的成效[6]，从2012年起，中国开始对现存法律中民事诉讼法、专利法、著作权法、商标法、药品监督管理、科技成果奖励等相关法律进行修订和对修订草案的公开征询。在对知识产权相关法律的完善方面，首先，美国今年提出了知识产权刑法救济和商业盗版入刑的建议。其次，在涉及到反不正当竞争法和商业秘密法等知识产权相关法律的修订时，美国强调急需更新和修订反不正当竞争法和相关商业秘密法、行政法规和司法解释。最后，中国2013年和2014年对下列主题的司法解释、行政法规和部门规章公开征询意见，包括发明人的薪酬、专利的行政和司法执法、依赖知识产权保护的美国企业在中国市场的准入等其他事项，例如涉及网络外国电影和电视剧的行政审批规定。可以看出，中国已在相关法律的修订和完善上做出了不懈的努力，以适应社会对知识产权法律的需求。 


        （二）商业秘密保护力度不足。 


        商业秘密每年都会作为报告中单独的一部分，足以说明美国的重视程度。2015《报告》指出，商业秘密窃取在中国是一个日益严重且突出的问题，尤其是具有监管义务的政府机构对提交信息的不当使用，会对公司有毁灭性的打击，在中国很难获得有效的法律救济。报告同时指出，中国的反不正当竞争法主要适用于“商业行为”而不是个人行为，且要求商业秘密具有“实用性”，这些都会对商业秘密的保护范围产生限制。 


        在步入知识经济时代的当今世界，商业秘密对国别经济增长的贡献率，以及对商业竞争的影响力，尤其是其所固有的秘密性易于侵犯与难以管理的特性，相关的法律保护是中美两国继确立传统知识产权制度之后的一大立法热点。近年来，中国十分重视商业秘密的立法研究，更是为加强商业秘密的保护和执法力度做出了较大的努力。中国在2013年中美商贸联委会（JCCT）中承诺采取贯彻实施包括具体执法行为、增强公众意识、严格遵守商业秘密等在内的法律规定，同时在2014年JCCT中做出对提交给政府的商业秘密进行泄露保护的承诺。但是，由于商业秘密的取得无需审批，国家很难通过主动地方式对商业秘密给予有效的保护，商业秘密保护的难题在世界各国也是普遍存在的。 


        （三）有效遏制盗版侵权行为，实现政府机构的软件正版化。 


        政府机构软件正版化、网络盗版等问题是近些年美国在版权保护部分的关注重点，中国从2011年开始竭力采取各种措施打击盗版、完成政府机构软件正版化，到2014年中国政府所有层级的政府机关基本实现了软件正版化，但部分地方政府仍存在使用未授权的软件和软件资产管理工具不完全安装等问题。 


        报告指出，在网络盗版问题上，中国的网络侵权问题在很大范围上依然存在，同时2015年《报告》中还首次提到，未经授权的电影院录像作为网络电影侵权的主要来源之一，在中国亦是一大严重问题。报告称中国在2014年采取了一系列的执法行动，如第十次“剑网”行动、查处快播等举措，有力地打击了网络市场的盗版侵权行为，成效显著，足见我国政府加强知识产权保护的决心，2015《报告》对此给予了充分的肯定。USTR认为我国广电总局有关外国电视内容审查的新法规威胁到了合法的商业行为，将会引发严重的市场准入难题，呼吁我国深入考虑如此严格的监管审查存在的潜在影响，我国政府部门对此应当深思。 


        （四）网络市场商品假冒猖獗，执法成效有待提高。 


        中国的商品假冒问题一直较为突出，美国2014年恶名市场报告的实体名单中，中国被指是最大假货实体市场。近几年，中国政府加大执法力度、采取积极措施，企业自身在知识产权保护方面也做出不断的努力，使得网络市场与实体市场不断的整改和正规化，2015《报告》称近几年中国很多实体市场成为政府的执法对象，权利人也正积极地参与到中国相关部门对实体市场的常规执法行动中，美国欢迎中国做出的这些努力并建议将来能够做出更多行动来解决报告中的突出问题。这一表述说明USTR看到了中国实体市场方面的一些积极变化，并对此表示认可。 


        商标假冒行为不仅极大地损害了商标权人的合法权益，危害到消费者的生命和健康安全，也扰乱了市场经济秩序。中国增强执法力度的措施多限于实体市场，而网络市场的在线商品有近三分之一是假冒商品，面临规模不断扩大的网络市场，国家工商总局虽已呼吁在线交易网站改进移除侵权商品的程序，但并没有对制止重复的大规模在线商品侵权产生显著作用。我国在打击实体市场侵权行为的同时，应对网络市场给予足够的重视，以取得显著成效。 


        （五）中国的知识产权保护政策引发美国担忧。 


        一是中国信息通信技术（ICT）措施对美国企业设置销售壁垒。中国2014年颁布的关于ICT产品、服务和技术的措施引发了美国的担忧，2015年《报告》中将此作为新增的一部分来说明该措施对美国的危害和影响。报告指出，中国金融机构正在监管ICT产品、服务和技术的使用，[7]此类规定正在对非中国公司的ICT产品、服务和技术的销售设置壁垒。 


        迫于行业压力，2015年4月13日，中国通知银行部门中止2014年9月银行的ICT规定，这是银监会在“棱镜门”事件暴发之后及信息安全形势日益复杂严峻的国际背景下第一次旗帜鲜明地倡导和要求银行业认真、具体地对待信息技术的安全可控性问题。此外，规定中指出在基础设施的平台化过程中，只要建立起相关的国家或行业标准，并加强对软、硬件产品的认证与审查，不管是哪家厂商何种性质的产品或技术都可以为我所用，银行业信息化的安全可控进程同样是积极的、开放的，并非像美国所称的设置了销售壁垒，我国对此批评也应当立足我国利益，寻求解决对策。 


        二是中国排斥外国组织参与技术标准的制定。中国的标准发展组织经常基于不透明和排斥的实践否认外国组织的成员资格或参与权，实际上阻止了外国组织参与标准的制定过程。基于截止到目前有限的调查，中国的竞争管理机构可能以调查那些拥有知识产权的外国企业为目标，而对于某些技术标准的实施这些知识产权是必不可少的。 


        在国家标准相关领域，国家标准化管理委员会（SAC）和国家知识产权局（SIPO）公布的《国家标准涉及专利的管理规定》在2014年1月1日生效。尤其是最近公布的《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，它们不必要地限制了专利权人对标准必需的专利做出许可承诺的自由选择权，尽管美国要求应当将这类条款从最终的规定中移除。然而，前一规定是为保证国家标准顺利制定所规定的一般程序，并没有刻意区分国内和国外企业，刻意针对外国企业要求披露技术、做出许可承诺，中国企业同样面临着此种风险。后者则是为了限制滥用知识产权排除、限制竞争行为、提高反垄断执法透明度所做出的规定，此举措也并非针对外国企业。 


        四、对我国的启示及建议 


        （一）坚定立场，加强国际交流和合作。 


        首先，我国政府对于USTR发布的“特别301”报告应给予足够的重视。面对美国对中国知识产权保护提出的种种批评和担忧，应当在不违背国际义务的前提下立足我国发展国情，如提出的问题确实存在，我国宜加以研究改善，逐步提升我国知识产权保护水平；如为了维护美国利益而提出的不切合我国现实的要求，我国应加以辨识，与USTR积极磋商，在知识产权谈判中坚定立场、据理力争，维护我国利益。其次，我国应该继续加强和美国政府及相关部门、产业界交流和合作，如中美商贸联委会、美中战略与经济对话（S&ED）和政府高层的来往活动，美国海关及调查机构和中国海关、公安部的双边联合执法。 


        （二）推动立法，构建完善知识产权法律体系。 


        我国要重视知识产权制度在我国的本土化情况和适用成效，认识到我国的知识产权法律体系目前确实存在许多缺陷和不足，研究清楚产业背景和适用环境的条件下，逐步完善知识产权法律体系。随着我国企业对知识产权的需求不断增强，我国确实得积极与相关国际条约相衔接，根据我国的实际情况，借鉴其它国家的成功经验，加快研究步伐完善商业盗版入刑、反不正当竞争法、商业秘密法等知识产权相关法律。 


        （三）强化执法、完善司法，有效遏制侵权行为。 


        虽然报告中关于侵权的数据和调查结果的真实性和客观性值得商榷，但网络盗版、假冒商品等现象确实在我国市场中仍然存在。要清醒地认识到我国保护知识产权方面的不足，强化执法与司法力度，有效遏制侵权行为。充分发挥国家知识产权部际联席会议及国务院“双打”领导小组的作用，协调各部门的执法活动。借鉴“剑网”等专项行动的成功经验，建立健全知识产权行政执法和刑事司法的联动保护机制，实行打击与防范相结合、日常执法与专项治理相结合、重点整治与营造环境相结合，建立专业、高效、联动的知识产权执法队伍，惩治和遏制知识产权侵权行为。完善知识产权专门法院制度体系，在知识产权法院中推进“三审合一”审判模式改革，形成知识产权保护合力，解决行政、民事和刑事交叉案件中存在的问题，统一司法标准，探索符合知识产权审判特点和规律的专业化审判制度。加强与美国执法机关合作，开展中美海关打击跨境侵权商品贸易产业链条联合执法行动，有利于打击跨境贸易侵权，积极为优秀企业“走出去”创造条件，拓展正规产品销售渠道，维护中国制造海外形象。 


        （四）鼓励企业自主创新，促进自主知识产权和技术引进良性互动 


        我国在面对美国的批评和指责时，应把握好为国内企业发展拓宽空间和应对国际压力之间、拥有自主知识产权和技术引进之间的关系，促进自主知识产权和技术引进良性互动。首先，应加强企业自主创新能力的培养，我国产业发展中的最大问题是技术对外依存度过高，为从根本上解决这一现状，我国企业在发展自我的同时，应充分学习和利用引进技术，获得对决定企业命运的核心技术的完全控制权，在市场竞争中获得生存和发展。其次，政府应调节市场而不干预市场，政府可以一方面创造更好的知识产权保护环境来吸引投资，一方面鼓励技术的交流和合作，对中外企业同等对待，营造公平竞争的氛围，这不仅符合政府宏观管理的行政职能，也符合市场运行的规律，在竞争的环境下激励企业不断进步。


（中南财经政法大学知识产权研究中心 张梦茹、朱榕供稿，詹映审校）


[1]根据USTR在报告中的定义，“恶名市场”专指假冒和盗版产品的盛行程度使其成为侵权货物买卖及全球盗版假冒活动持续不绝现象的典型市场。


[2]报告原文参见：https://ustr.gov/issue-areas/intellectual-property/Special-301


[3]“301条款”是美国《1974年贸易法》第301条的俗称，一般而言，“301条款”是美国贸易法中有关对外国立法或行政上违反协定、损害美国利益的行为采取单边行动的立法授权条款。


[4]根据特别301条款的规定，“306条款监管国”是与美国达成在前协议，需要解决在先报告中提出的特定问题的国家。一旦被列为该等级，美国即可不经过调查和谈判自行发动包括贸易制裁在内的贸易报复措施。因此，列入“306条款监管国”名单的严厉性和威胁性甚至超过了“优先国”名单。“优先国”是指实行最严重、最恶劣的政策，而对美国知识产权持有人或美国产品造成最不利影响的国家，这些国家会受到加速调查，并可能遭受美国的经济制裁。列入“优先观察国”的国家则是指未能为知识产权提供足够程度的保护或予以落实，或是未给依赖知识产权保护的人提供充分市场准入的国家。“观察国”列出的国家、地区或经济实体需要和美国共同努力解决根本知识产权问题。


[5]GIPC知识产权指数是通过对30项可衡量的创新性指标的“打分”而获得，这30项指标包括专利、版权和商标权保护，知识产权执行情况以及国际条约参与情况等。


[6]成效包括但不限于：2015年2月26日，中国最高法院对《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》公开征询意见，将提供更多的关于民事诉讼法规定相关的指导。2014年5月1日，修订后的商标法和实施条例生效。


[7] 2014年9月，中国银监会、国家发展改革委、科技部、工业和信息化部颁布的《关于应用安全可控信息技术加强银行业网络安全和信息化建设的指导意见》。紧随这一举措，2014年12月26日，中国银监会办公厅（CBRC）、工业和信息化部（MIIT）办公厅印发了《银行业应用安全可控信息技术推进指南》，和附有分类目录的《银行业应用安全可控信息技术推进指南》。