漫谈商标思维与版权思维

作者：袁博 上海市二中院

在此前笔者撰写的《商标思维对版权侵权判定的“不良影响” 》一文发表后，收到一些业内人士的反馈。所谓“真理越辩越明”，为了理清商标思维和版权思维之间的区别，特续写此文。

商标vs.版权:构成差异

最近，一家名叫“宝鸡有一群怀揣着梦想的少年相信在牛大叔的带领下会创造生命的奇迹网络科技有限公司”（39个字，以下简称“牛大叔公司”）火了，微信很多讨论群、朋友圈都在疯狂转发该公司的名称图片。有人说，这家公司的名字倒是显眼，但是刻公章可能比较费钱；还有人说，这个公司的公章一定很大，大了有大的好处，不用的时候可以给员工砸核桃、磨咖啡豆什么的。段子归段子，笔者随后发现，名称如此超凡脱俗的企业并非独一无二，还有一家叫“云南妈妈说名字太长不容易被别人记住网络科技有限公司”，名称同样气势非凡。

看到这种现象，笔者不禁陷入了沉思，因为这两个企业的名称恰恰能说明商标和版权的差异之一：构成判定。

从理论上来说，企业名称如果符合“独创性”的要求，同样具备构成作品的条件，然而在实践中却罕见因为企业名称而引发的版权纠纷，原因在于，作为企业的标识，绝大多数的企业名称一般字数不多，很难表达一个独立的构思或者达到必要的创作高度。但是，对于“牛大叔公司”的企业名而言，如果没有其他在先的类似表达的证据，那么从理论上说就已经足以达到作品的构成要求，因为实践中少于39个字的字词构成作品的先例不在少数。

尽管此类名称可能构成作品，但是却未必一定能注册为商标，原因非常诡异：就文字而言，作品是文字越多越能体现和别人的表达不同，而商标则恰恰相反，对文字商标而言文字越多反而会导致商标的显著性不足，这是为什么呢？商标的显著性，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者建立起该标志与商品或服务来源的联系。对于过于复杂的文字商标，虽然具备了足够的差异性不会与其他的商标相混同，却因为消费者难于记忆和认知而无法发挥指明商品来源的作用，换言之，过于复杂的文字商标，过度的文字构成反而导致事与愿违。

但是，上述结论并不是绝对的。对于图形商标而言，结论就未必如此。例如下面这个商标。从图形构成要素上来说非常复杂，但对于图形商标而言，并不要求消费者能精确回忆起每一个图形要素，而只要能回忆起大概的“要部”（例如图中的狮子、高尔夫球棍、旗帜等）和“要部”间的大致位置关系即可。再如，对于凤凰牌自行车的凤凰图形商标来说，尽管很多消费者对画面大致内容非常熟悉，但是，却很少有人能回答凤凰的尾巴是12根羽毛还是13根羽毛这样的问题，但这并不妨碍他们认知、回忆、转述这个商标。因此，对于图形商标而言，并不存在前述文字商标的过于复杂反而导致没有显著性的问题。就版权视角而言，此类图形越复杂，越可能构成作品。

商标vs.版权:要部差异

前文提到的“要部”，是商标注册或者侵权比对中常用的一个概念，意指商标构成中的主要部分或者视觉效果最强的部分（例如前述商标上方的狮子，虽然不构成主要组成部分，但在视觉效果上极为突出，因此也是“要部”之一）。为了方便讨论，本文将这一概念也“移用”到版权讨论中。

如上图所示，就版权而言，很难认为二者存在版权侵权关系，因为二者的“要部”（即飞跃过字母的动物）在表达上相差明显。但是，就商标视角，却能得出肯定的结论。如果将左图在彪马商标（右图）驰名后用作商标，就可能侵犯彪马商标的商标权。这是因为，就驰名商标而言，即使标识的视觉效果只是让消费者“产生联想”同样可能导致侵权。较之普通商标，驰名商标保护力度增大的表现之一就是禁止三种情形的“淡化”，包括“弱化”（减弱驰名商标的显著性）、“丑化”（贬损驰名商标的市场声誉）和“搭乘”（不正当的利用驰名商标的市场声誉）。换言之，当消费者看到某个山寨的非常明显的商标时，绝不会产生直接混淆或者间接混淆，但是却会不由自主的联想起被山寨的驰名商标，使得相应的商标无辜“躺枪”。那么，此时“躺着也中枪”的驰名商标的显著性固然被弱化，其商誉也在无形中被他人利用。

商标vs.版权:心理联想

如下图所示，左图为梵高的代表作《向日葵》，而右图是Adam Lister利用简易的旧式电脑和计算机图形原理，将《向日葵》用像素化的美学表现出来的成果。那么，如果不考虑权利期限等问题仅仅作学理上的假设和讨论，左右两图在版权和商标上观察分别会有什么结果？

首先，从版权法上观察，右图不构成对左图版权的侵犯。显而易见，右图和左图虽然在大致轮廓线条上相似，但在具体细节表达上相差太远，由于使用了大色块的像素，右图无法表达出左图的各种艺术细节和色彩变化，自然也无法达到类似的艺术影像和意境，因此只能认为二者构图布局相似（即“思想”相似）而并不能认为构成对左图著作权意义上的侵害（因为“表达”不同）。

其次，从商标法上考察，如果左图在先注册为商标，则右图在后使用在类似商品上就会构成对在先注册商标的侵害。原因在于，对于图形构成要素过于复杂的商标，在侵权比对时判断视觉效果是否相同时应使用“隔离观察”法，即将商标置于不同的时间和地点加以观察。这是因为, 消费者在购物时一般是将待购商品的商标与记忆中的商标进行比较, 而不大可能将两种商标放在一起进行比对。而在“隔离观察”法下，由于消费者只能回忆起图形商标大概的“要部”（即向日葵的影像、轮廓等），因此对于本例而言，仍有可能构成混淆。