《工人日报》采访徐新明律师：创意再好，也不能“闯”出法律边界

        抄袭、嫁接、“搭车”… … 一条“好广告”可能来得“好轻松— — 创意再好，也不能“闯”出法律边界



        “1931年，上海滩，身穿绿色旗袍的美女特工梳妆完毕，走下洋楼。屋外，旧上海的万种风情，正徐徐展开……”
近日，百雀羚发布的一则创意广告刷爆朋友圈，收获无数好评。然而，很快就有网友发现，这则广告多处人物形象来自明星剧照和淘宝模特，涉嫌侵权。
        在自媒体时代做广告，创意是出奇制胜的法宝。然而，由于“取材”的便宜和规范的缺失，创意广告构成侵权的现象也屡见不鲜。律师提醒，广告创意再好，也不能越出法律的边界。 

        创意“谋杀”著作权？ 

        一名上世纪30年代的上海摩登女郎，看似在上海的街头漫步，实际是完成组织任务。在广告结尾处，摩登女郎完成枪杀后表示“我的任务就是与时间作对”。
        老上海摩登女郎“谋杀”时间，借以歌咏化妆品牌令人青春永驻。日前，百雀羚的一则创意长图广告，一经推出便因其鲜明的怀旧感、紧凑的故事情节和一镜到底的长镜头而被多方转载，短时间内阅读量就突破10万。
        然而，一天后事情就出现了反转。有自媒体公号发文称，该创意广告多处人物形象来自明星剧照、淘宝模特，涉嫌侵权。该文截取广告中人物形象，并与原图进行对比。对比可见，广告中部分人物形象由剧照抠像而来，而另有一部分，则是翻转后的镜像。
        一位广告行业人士告诉记者，一般业内较为知名的广告公司，素材都是通过图片库购买而来。但在一些小广告公司中，此类“移花接木”的手段较为普遍，“只要不被发现，几乎是零成本的” 。
        中国知识产权律师网首席律师徐新明告诉记者，如果百雀羚的广告素材真是通过PS、换脸等“移花接木”的手段得来的，可能会涉及侵犯明星肖像权和侵犯影视作品的著作权。一旦权利人提出主张，百雀羚很可能惹上官司。
        5月10日，百雀羚团队称，广告系外包，品牌方负责提出要求，制作团队对文案创意负责，至于涉嫌侵权问题，将与制作团队进行沟通。截至记者发稿时，并未获悉有相关权利人提起侵权诉讼。

        广告侵权屡见不鲜 

        百雀羚是否会惹上官司还不确定，但太平人寿保险已因其近期的一则广告被卷入诉讼。
        5月11日，热播剧《欢乐颂》第2季开播，与之同步的是在北京朝阳法院知识产权法庭公开开庭审理的涉及该剧的案件。
        《欢乐颂》剧本的制作兼出品方东阳正午阳光影视有限公司将太平人寿保险有限公司告上法庭，理由是未经该公司许可，太平人寿发布侵权文章擅自使用《欢乐颂》剧名、剧中人物“五美”剧照，并以“五美”为参照对其经营的保险产品进行类型划分。
        事实上，借助热门影视剧蹭热度、宣传自己的产品，越来越成为各大企业和品牌的营销手段。记者以“跟着欢乐颂”为关键词进行搜索，会出现一系列内容，如跟着《欢乐颂》学理财、学穿衣等。这些内容带有明显的盈利性质，但大多与片方不存在广告合作关系。
        记者调查发现，广告设计中经常可能遇到的侵权行为包括侵犯他人商标权、肖像权、人格权、著作权以及构成不正当竞争。
        例如，《舌尖上的中国》的海报就曾被指侵犯了一幅写意山水画作者的著作权。而2012年，陕西东方源公司在《华商报》上刊登了推销店铺的招租广告，为提升人气，广告中使用了带有Prada Milano商标的女款手提包图案。广告刊登后，Prada商标权人普拉达公司诉至法院。西安市中院经审理认为，被告的行为构成不正当竞争。
        据统计，截至2015年年底，全国实有广告经营单位67.2万户，广告从业人员307.3万人，广告经营额5973.4亿元。与此同时，广告行业的侵权行为也在大量发生，但由于许多侵权行为未达到情节严重的程度，往往不会被追究责任，这在无形中也助长了广告侵权行为的发生。 

        “打击得再狠点儿” 

        徐新明认为，此类侵权事件的频发，一方面反映了不少经营主体对影视版权、广告植入规则的不熟悉，另一方面也暴露了我国在知识产权保护方面还有薄弱之处。
        在知识产权的相关案件中，举证难始终是一大困扰。徐新明介绍，在民事诉讼中，谁主张谁举证。因此，如果原告要起诉被告侵犯了著作权，就要提供相应的证据。但在此类案件中，被告的侵权行为要么发生得比较隐蔽，难以发现，要么侵权行为发生后，被告获益以及原告因此造成的实际损失较难评估。“拿不出证据，就很难胜诉”。
        另外，赔偿低也是一大问题。据统计，我国97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案，平均赔偿额分别仅为8万元、7万元和1.5万元。为何赔偿数额如此之少？据记者了解，这是因为我国目前有关知识产权损害赔偿的认定方式主要采用“填平原则”，即权利人损失多少，法院责令被告补偿多少。由于难以证明侵权造成的损失和侵权人违法所得，便不得不采用这种法定赔偿标准。
        “赔偿低会造成两个结果，一是权利人无法得到理想的赔偿额，于是放弃自己的权利；二是侵权人因为赔偿少，反而更肆无忌惮地侵权。”徐新明说，这样一来，久而久之就会让侵权行为大行其道，最终损害创意产业自身的发展。“因为最后没人搞真正的创意了，大家都去抄袭、去嫁接了”。
        徐新明认为，应该在知识产权领域更多地引入惩罚性的赔偿原则，“打击得再狠点儿”。目前，商标权就有类似的规定。我国《商标法》第63条第一款规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”这也使得企业在侵犯他人商标前，会更谨慎。“得自己掂量掂量，万一侵权了，赔不赔得起？”徐新明说。
        “提高侵权成本，让人不敢侵权。”徐新明说，除了完善相关法律法规，加强宣传教育之外，最紧要的还是加大对侵权行为的打击力度。