《中国汽车报》就路虎外观设计专利问题采访徐新明律师：频现撞脸 模仿不能这么任性

        刚过去不久的广州车展上，陆风X7与路虎揽胜极光的“撞脸”再次让中国车企陷入“山寨”、“抄袭”的漩涡。一时间，关于车企外观设计专利侵权的讨论也甚嚣尘上。

　　国内汽车企业并非没看到自主设计的重要性，事实上，一些自主品牌企业近年来纷纷加大了自主创新的力度，并不是一味的“拿来主义”。近几年，国内车企与跨国汽车公司的外观侵权纠纷较2009年以前有了明显减少，不再是以往毫无侵权意识地“照搬”。但不可否认，在外观设计上，国内车过度模仿国外车的事仍时有发生，从长远考虑，此种行为极不利于中国汽车品牌形象的提升，也在中国车企“走出去”的路上竖起一道厚厚的屏障。

　　那么，为何汽车外观设计涉嫌专利侵权仍频繁发生？国内汽车企业究竟如何规避侵犯外观设计专利的法律风险？对于陆风与极光的这场“撞脸”之争，如捷豹路虎诉诸法律，其胜算几何？

　　车型缘何频现“撞脸”？

　　因受资金、技术所限，国内车企短时间内不可能实现全部正向研发。且客观地讲，汽车外观设计并不是100%的完全创新，汽车造型中的模仿和借鉴是不可避免的。融博国际知识产权代理（北京）有限公司专利代理人郑龙滨表示，汽车的功能用途决定了汽车的外观设计要遵循一定的动力学原理，在这个大前提下，汽车的外观设计很难有较大的突破和创新。中国汽车行业起步晚，模仿和借鉴也就成了中国车企在外观设计上不得不走的一条路。

　　模仿和创新是相对的，模仿和抄袭亦没有明显的界限。汽车外观设计的工作流程几乎一样，设计师设计外观时需要参考和借鉴其他汽车的造型。汽车外观设计专利中的独创设计也都是在现有设计的基础上修改而成。

　　另一方面，汽车外观侵权纠纷频发，且多数没有下文，这与外观设计专利侵权难以认定也有关。因外观设计专利显著性要求较低，且不实行实质审查，其申请量和持有量均相当大，发生侵权的可能性也逐渐加大。“相比发明和实用新型专利，认定外观设计专利侵权的主观性相对要强一些。实践中汽车外观专利大都没有技术要点的简要说明，消费者在购买汽车时对汽车外观的关注又是全方位的，虽然有‘以一般消费者的认知能力为准’、‘单独对比’、‘整体观察、综合判断’等客观判断标准，但实际认定中仍存在一定难度。”知识产权出版社i 智库专利咨询师尹春雷告诉记者。

　　正如中国政法大学知识产权研究中心副研究员、中国知识产权律师网首席律师徐新明所说，知识产权案件往往是一个泥潭，案件有时会拖延6、7年才可能解决，不仅双方当事人耗费大量时间和精力，而且侵权界定存在困难，案件有可能以和解告终。从多年来中外车企因为外观设计纠纷导致的诉讼来看，获胜的几率不高。

　　正因为很多外观设计专利侵权诉讼案最终都不了了之，如2006年菲亚特投诉长城的外观设计侵权纠纷，2009年德国尼奥普兰告中威客车、中大集团技术侵权等，至今仍无定论，使得部分车企对涉嫌外观设计专利侵权无太多忌惮。

　　避免侵权模仿亦要有度

　　汽车企业在起步阶段模仿外观设计虽不可避免，但一个成熟的车型是很难借鉴过来的，只有长期的文化积淀才能形成。“山寨”也要有一个消化再吸收的过程。当前，国内车企一方面要积极自主研发；另一方面要把握好借鉴其他车型的度，避免侵权风险。

　　对此，郑龙滨认为，在设计车型之前，车企一定要做全面的国内外外观设计专利检索，结合汽车行业的特点，分析这些外观设计专利的明显创新点，在设计的过程中尽量规避。如不能规避掉这些创新点，企业可以与外观设计的专利权人协商，获得许可使用权。他强调：“一些小的车企基于成本考虑无力对所有专利进行检索时，一定要针对高投资和影响企业战略布局的专利项目进行专利检索。且一旦涉讼，车企要积极应对协商，可以对外观设计专利提起无效宣告请求，以便最大限度地争取时间。”

　　拓展海外业务时，车企要全面调查目标国家或地区现有外观设计专利情况，避免被控侵权。中国政法大学民商经济法学院教授李玉香说：“对汽车而言，享有外观设计专利的不只是汽车整车风格，还包括零部件。即使是个别汽车零部件的模仿，也可能会使整车陷入外观设计专利的侵权纠纷中，且各国对汽车零部件专利的保护也不尽相同。因此，车企既要检索整车外观设计专利，也要检索部分汽车零部件的外观设计专利，并将申请中的外观设计也纳入进来。”

　　同时，车企也要做好外观设计专利的预防性保护。尹春雷表示，积极申请外观设计专利的同时，可以将外观设计的图样作为美术作品申请著作权登记，由于著作权保护地域性较弱，相对而言，可以增加权利保护的广度。随着车企专利持有量的持续增多，也要注意对所有专利进行系统管理，对车展上首发的车型，在展出前要及时申请专利。

　　一位多年从事车企知识产权工作的律师则表示，整车的风格其实大同小异，车企在发布新车型前后，要加强宣传工作，强化消费者心目中该外观设计与企业、品牌之间的联系，并注意保存相关材料。通过专利无法维权时，可以尝试反不正当竞争和知名商业外观的维权途径。

　　“撞脸”之争捷豹路虎胜算不大

　　每年车展，被网友吐糟车型“撞脸”的比比皆是，为何独陆风X7备受关注？除了捷豹路虎CEO 施韦德的愤怒指责，此事件更大的亮点在于路虎极光疏忽了对其专利的及时申请，而陆风则积极申请专利并获得了授权。不得不说，这也是国内车企有规避侵权风险意识的表现。

　　路虎揽胜极光于2011年11月24日在中国申请专利，陆风E32（E32为X7的研发代号）于2013年11月6日申请专利，双方外观设计均获得国家知识产权局的专利授权。就目前来看，双方专利均为有效专利，陆风并不存在侵权行为，但事情却没这么简单。

　　根据《专利法》的规定，外观设计专利应具有新颖性。申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。路虎极光于2010年12月在广州车展上全球首发，所以揽胜极光在广州车展首发后6个月内，即2011年6月前提出外观专利权申请，可获得外观专利。徐新明说：“揽胜极光未在2011年6月以前申请专利，而是于2011年11月提出专利申请，此时已丧失新颖性。”

　　那么，为什么国家知识产权局仍授予揽胜极光专利权？徐新明介绍，专利行政部门在进行外观专利审查时，无法比对全部现有设计，尤其是无法对以使用或者展览形式公开的现有设计进行实质审查。通过形式审查和初步审查合格后的外观专利，即被授权。这样就存在部分外观专利随后被宣告无效的案例。因此，如果有证据证明，路虎极光在获得外观专利权前已丧失新颖性，那么专利行政部门可以宣告其专利无效。这种情况下，如果陆风X7存在对路虎极光的抄袭行为，陆风X7的外观专利也就存在被宣告无效的可能。双方外观专利都无效，那么就不存在侵权行为。