电商反垄断与反不正当竞争为何需同时并举

        回顾已经过去的 “双十一 ”，京东向国家工商总局举报阿里逼迫电商经营者 “二选一 ”，妨碍正常的市场竞争秩序。阿里随后回应称，市场问题应由市场解决。并将京东的举报比喻成 “鸡举报了鸭，说鸭垄断了湖面 ”。 “猫狗大战 ”随即升级为 “鸡鸭缠斗 ”。随后，苏宁也加入了一年一度的“猫狗战”，矛头似乎直指京东。不论是从网络上流传的来源不明的宣传海报，互指 “自打脸 ”，还是京东将起诉阿里 “当日达，当日用 ”等系片面宣传，涉嫌不正当竞争。你来我往，已将 “口水战 ”升级为 “诉讼战 ”。 

        在各大电商“械斗”的同时，各部委接连发文，欲规范早已硝烟弥漫的电商市场。 3日，发改委发布《关于规范网络零售价格行为的提醒书》，禁止电商诱导消费； 5日，国家工商总局局长张茅调研阿里，要求电商不得限制商户公平竞争； 6日，中消协发公告呼吁电商规范经营，将约谈严重侵害消费者权益、整改不及时的电商； 10日，发改委召开会议，部署“双十一”期间信用建设工作。 

        17日，工商总局局长调研聚美优品指出三点意见：支持跨境电商发展；将建立并完善工商信用体制；打破垄断，反不正当竞争，创造公平有序的竞争环境。同行的工商总局网络交易监管司司长刘红亮则表示，此前更多偏重于打击不正当竞争，但后来发现，不正当竞争的背后是经营者在经营业态和经营方式上的垄断，因此电商行业反垄断工作也要并重。 

        电商反垄断与反不正当竞争应同时并重原因何在？ 

        1、反垄断法与反不正当竞争法存在竞合 

        从整体上看，反垄断法注重保护社会竞争制度，反不正当竞争法注重保护竞争者。反垄断法在规范竞争者时的规定较为严格，落入该法规制的经营者往往具有一定的市场支配地位，具有竞争关系的经营者达成了排除或者限制竞争的协议，通过合并、股权换购等行为获得了对其他经营者的控制权。纵观我国《反垄断法》全文，该法不仅规制经营者的垄断行为，亦规制行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的行为。不仅如此，反垄断法具一定的公法属性，在程序进行上一般由行政机关负责。反不正当竞争法规制的则是经营者之间扰乱市场竞争秩序的行为，不以具有一定的市场支配地位为限，具有私法属性，被称为特殊的侵权法。因而在程序上，反不正当竞争法的实行需由当事人向法院起诉。 

        反垄断法与反不正当竞争法同属于竞争法项下维护竞争秩序的法律规范，虽存在诸多不同之处，但二者之间的密切联系，亦显而易见。 

        有观点认为，反垄断法保护的自由竞争环境，正是反不正当竞争法保护的经营者进行正当竞争的前提，两者相辅相成，为维护市场竞争秩序所不可或缺。从立法模式上看，虽然我国将二者分别立法，但是将二者合并立法的情况并不鲜见。澳大利亚、俄罗斯和我国台湾地区等均采用了合并立法模式，这亦可证明二者存在一定的联系。从法律规定上看，我国《反不正当竞争法》中规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本价销售商品；公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争；不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。但当经营者具有一定市场支配地位，并进行上述低价销售、限定交易、无正当理由搭售的行为则可能落入《反垄断法》规制。 

        2、电商市场相较传统商品交易市场存在不同 

        如今电商市场的经营模式主要分为 B2C（商对客）、 B2B（商对商）、 C2C（个人对个人）以及新兴的 O2O（线上对线下）等模式。阿里的淘宝以及天猫可以说分别是 C2C、 B2C的代表，而京东则主营 B2C模式。随着电商经营模式的多样化，电商平台与传统商品交易不同，电商平台一方面充当媒介的作用，连接平台上的经营者与消费者达成交易；另一方面采取 “自产自销 ”的方式，充当经营者，直接与消费者进行商品交易。 

        基于电商市场的特殊性，该领域既可能存在电商与具有竞争关系的平台经营者之间达成固定价格、分销市场等横向垄断协议的情况；亦可能出现 C2C电商平台通过要求平台上的经营者不得跨渠道销售、不得在其竞争对手的平台上销售，以达到纵向垄断的情况。 

        正如上文提及，目前对于电商平台的竞争行为的规制通常适用《反不正当竞争法》相关规定。未来将加强电商领域的反垄断工作，电商平台是否在相关市场具有支配性地位，是判断是否受《反垄断法》规制的前提。根据《反垄断法》规定，判断经营者具有市场支配地位需要综合考虑其控制商品的价格、数量等交易条件的能力，其阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力；该法同时规定了在相关市场上具有一定比例的市场份额，可以推定为具有市场支配地位。但立足于电商领域，双边市场的特点导致存在部分同时采取自营与平台模式的电商平台，电商平台与平台上经营者之间既存在竞争又存在一定的互补关系。有观点举例称，电商平台对于消费者的吸引力大小，可以促进或抑制平台经营者的产品销售；平台经营者的经营情况好坏，亦可以影响到消费者是否选择其所在平台进行消费，而这种选择进而会影响到对于电商平台颇为关键的用户流量问题。此外，对于像天猫、京东、 1号店等经营网上超市的电商平台来说，由于超市经营的商品种类繁多，在分析是否具有市场支配地位时，可能存在某家平台在某种商品领域甚至具体到其项下某种品牌具有较高市场份额，可以被推定为具有市场支配地位，而在其他商品种类的市场份额较低的情况。 

        此外，随着跨境电商模式的兴起，电商平台与商品经销商分属不同国家和地区，由此带来的便是反垄断监管的法律适用的问题。根据我国《反垄断法》规定，发生在我国境内的经济活动适用本法规制，在我国境外进行的经济行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。对于发生在境外的垄断行为，当不适用我国《反垄断法》规制时，由于各国家及地区的法律规定不同，对于经营者的经营行为可能纳入反垄断法规制，亦可能仅由反不正当竞争法规制。这就需要电商平台经营者注意防范因法律适用的不同带来的潜在的垄断风险。