标准必要专利权人滥用市场支配地位的判断

        近日，广东省高院就华为诉美国交互数字公司上诉一案作出的终审判决向社会进行了公布，此案源于2011年12月华为起诉交互数字在对华为的专利许可中涉嫌滥用市场支配地位实施垄断行为。案件经深圳市中院一审后，原被告双方均上诉至广东省高院，两审法院均在认定交互数字具有市场支配地位的基础上，考察了当事人之间的专利许可是否存在过高定价，搭售等问题，并最终判定被告在专利许可中实施了垄断行为。虽然自原被告三年前交锋伊始就有学者研究本案相关问题，但彼时案件尚未进入二审阶段，很多相关的事实与证据未予公开，而缺乏案件事实与必要数据得出的结论可能不甚周延。故本文以最新公布的判决书为研究对象，遵循反垄断法的基本规则，对被告是否滥用市场支配地位进行判断。具体来说就是首先界定标准必要专利的相关市场，进而认定权利人的市场支配地位，以此为基础，最终运用合理原则讨论被告行为的可责备性。

　　一、标准必要专利的确定

　　国际电信联盟(ITU)将标准必要专利界定为任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请。根据我国工信部电子知识产权中心的观点，标准必要专利指的是当标准化组织在制定某些标准时，部分或者全部标准草案由于技术上或商业上没有其他可替代方案，无可避免的要涉及到专利或专利申请。当这样的标准草案成为正式标准后，实施该标准时必然要涉及到其中含有的专利技术。当某一专利技术成为必要专利被选入标准后，参与该行业竞争的产品制造商/服务提供商就必须提供符合标准的商品/服务，这意味着他们不得不实施相关必要专利技术，无法做规避设计以绕过该必要专利。[3]这种标准带来的封锁效应与专利权自身具有的法定垄断属性相结合，使得必要专利成为唯一且必须使用的技术，产业参与者未得到该专利的许可将丧失参与竞争的前提和条件。

　　本案中，华为公司和交互数字均是欧洲电信标准化协会(ETSI)的成员，根据ETSI知识产权政策第6.1条规定：权利人在其知识产权引起ETSI注意时（相关知识产权即将纳入ETSI标准之前），权利人须为承诺将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可（即专利许可的FRAND原则）。因此，交互数字负有许可华为公司实施其必要专利的义务，关于使用费或使用费率的问题，双方应当按照FRAND条款进行协商。交互数字上诉称原审判决适用法律错误，认为ETSI组织位于法国，因标准必要专利许可问题引起的纠纷应当适用法国法解释FRAND义务。针对这一点，两审法院均依据诉讼标的性质、管辖的最密切联系原则予以了否定。

　　当然了，对于中国法院是否可以直接适用FRAND原则进行裁判的争议，随着国家相应规定的出台已不存在。根据2014年1月1日施行的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第十八条的规定：等同采用国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)的国际标准制修订的国家标准，该国际标准中所涉及专利的实施许可声明（如许可的FRAND声明）同样适用于国家标准。本案中交互数字在ETSI声称的必要专利，对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准，亦是中国的必要专利。交互数字拥有的TS25.212标准技术下的三个美国必要专利与三个中国同族专利对应，且对应的三个中国同族专利均纳入了《中华人民共和国通信行业标准》。因此，被告认为法院适用FRAND原则于法无据的辩解放到现在更不成立。

　　二、必要专利相关市场的界定

根据国务院反垄断委员会颁布的《关于相关市场界定的指南》第3条的定义，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。因此界定相关市场需考察存在竞争的商品范围和地域范围。

　　（一）确定竞争的商品范围

对必要专利许可的当事人来说，要依据该指南确定相关商品范围，则须确定实际销售的独立的商品。而该独立的商品会因许可模式有所差别：一种是许可方仅就其拥有的必要专利许可他人使用，例如本案中的交互数字；另一种是许可方在许可必要专利的同时，也生产销售包含该类专利的产品，比如美国的高通公司(Qualcomm)。前者实际销售的独立商品应当限定于必要专利本身，而后者就应该囊括必要专利和相应的产品。1956年美国的United States v.E.I.Du Pont de Nemours &Co.案在界定相关商品或者服务市场方面树立了应予考察的两个标准，即需求的交叉弹性与合理的可替代性。

　　1.需求的交叉弹性

在正常的市场环境中，如果一个产品的价格上涨过多或者供应受到限制，购买者会转而购买替代品，但是如果该产品的需求交叉弹性太低，那么购买者往往不能或者不愿意购买替代品，而购买者的种种行为表明供应者比替代品的供应者占有更为强大的市场优势。就本案来说，交互数字在中国和美国分别享有3G无线通信技WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA标准下的大量必要专利。由于每个必要专利技术均是3G无线通信标准体系所必不可少的组成部分，华为拒绝任何一个必要专利的许可都将导致其无法使用相关技术制造符合标准的专利产品，进而被排除在目标市场的准入之外。而交互数字辩称应将终端消费者而非设备制造商视为必要专利的需求者，言下之意就是对消费者来说，除了华为的终端产品，还有诸如苹果、三星、HTC等品牌可以选择。但这个理由在设备生产商看来很牵强，摆在他们面前的实际情况是，即使交互数字单个的专利许可不能制造出终端产品，但囿于标准的强制约束，设备生产商缺少任何一个必要专利的许可都无法制造出相关产品，也无法避开或者替换界定相关市场需考察存在竞争的商品范围和地域范围，美国通过判例法树立了两个标准，即需求的交叉弹性与合理的可替代性。掉专利技术。故从需求替代的考虑，华为是必要专利的实际消费者，交互数字的必要专利无可替代。

　　2.合理的可替代性

　　该项标准考察的内容包括：商品本身的性质，消费者个人偏好，商品价格以及供给的可替代性。其中商品本身性质包括物理性能和使用目的，消费者个人偏好则是消费者对特定商品的主观倾向。本案中这两个因素对必要专利的被许可人来说都不重要，由于特定专利技术纳入了技术标准，只要被许可人华为打算生产符合标准的产品，就由不得他考虑必要专利的性能如何，也无法根据自己的喜好决定购买与否。至于供给的可替代性，二审法院指出，华为要想生产出符合标准的通讯产品，必要专利成为唯一的且必须实施的技术，交互数字凭借必要专利成为所涉技术市场唯一的供给方。故在涉案必要专利许可市场，并不存在可与交互数字相竞争的经营者。因此仅就供给替代来说，华为只有华山一条道，而交互数字只需静坐于华山之巅，坐等买方登门拜访。最终的结果是，华为作为必要专利的实际消费者只能在争取降低许可价格方面努力了。所以法院考察供给替代后亦得出相同结论：交互数字在中国和美国的3G无线通信技术标准中的每一个必要专利许可市场，均构成一个独立的相关市场。

　　（二）确定竞争的地域范围

　　相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。由于知识产权具有地域性，在不同的法域，知识产权的存在及使用必须符合当地的法律。因此本案涉及的专利许可市场，其许可范围必然与相关专利权所及的地域范围相关。而影响竞争地域范围的考量因素包括：运输成本，商品特性，消费者偏好，市场进入的障碍。［15］如前所述，本案所涉必要专利因标准的强制性，使得被许可人丧失了对商品特性与消费者偏好的选择，而专利技术的非物质性决定其运输成本可以忽略不计，因此本案中决定地域范围的因素主要是市场进入的障碍。［16］正如法院指出：由必要专利自身固有的法定垄断性所决定，不存在其他经营者通过短期的合理投入即可转向成为必要专利经营者的可能。［5］这意味着其他经营者要想踏足必要专利的研发与经营，将面临由专利和标准这两大力量构建的市场进入障碍，而这种进入障碍还是得到法律认可的。另外，交互数字在每个国家所获取的相关必要专利，其存在的基础以及行使的范围均不相同，彼此之间并不构成竞争关系或者替代关系。法院由此认定交互数字拥有3G无线通信技术标准（WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA）下的两大必要专利许可市场：一个是中国无线通信标准中的每一个必要专利许可市场，其地域范围是中国；另一个则是美国无线通信标准中的每一个必要专利许可市场，其地域范围是美国，而且两者各自在其权利所及地域范围内构成独立的地域市场。也就是说本案涉及的相关地域市场应当限定在中国和美国。

　　另外有一点不得不提，我国反垄断法在确定相关市场的划分时，只明确规定了特定商品或服务市场（即商品市场），没有明确技术市场，结果是对日渐增多的技术市场纠纷执法缺乏具体依据。因此，国务院反垄断委员会2009年颁布的《关于相关市场界定的指南》也特别强调，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。

　　三、必要专利权人市场支配地位的认定

　　美国最高法院自 2006 年开始就正式放弃了知识产权授予市场力量或垄断力的推定，否定了涉及知识产权的搭售协议应受到比涉及有形财产的搭售更为严苛对待的观点。我国反垄断法第八条关于举证责任分配的规定中，没有对知识产权施加例外的严格限制，同样表明知识产权与有形财产权一样，在适用反垄断法时不应当受到区别对待。因此对必要专利来说，权利人并不会因为专利而直接被认定享有市场支配地位，对其市场支配地位的认定也应遵循法律规定和通行原则。诚如前文所述，我国反垄断法未明确规定技术市场，依据传统商品市场理论划分的方式在逻辑上无可厚非，但对技术与专利等非物质性的商品而言，这种区分的适用范围不够完整。因此有学者认为：我国反垄断法第五十五条的原则性规定也就暗示了我国承认技术市场。对知识产权许可限制的反垄断分析就应按技术市场的规则进行。根据我国反垄断法第十七条定义，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。要确定必要专利权人的市场支配地位，对技术市场进行分析更具操作性。

　　市场支配力的存在通常是通过出卖人在市场上占有支配性的份额推定的。虽然我国反垄断法第十八条规定，认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等因素，但市场份额是认定权利人支配地位的主要因素。故确定必要专利对应的技术市场份额是本案认定被告市场支配地位的关键。我国反垄断法第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

　　（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

　　（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
　
　　（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

　　上述规定原则上提供了推定经营者市场支配地位的依据，但论及技术市场，还需更为具体的操作规定。依欧共体2004年颁布的《技术转让协议成批豁免规章》第8条第1款规定，市场份额应根据市场销售额计算。如果销售额数据无法获取，则可根据其他可靠的市场信息确定该企业的市场份额。欧盟有关当事人在技术许可费用的磋商中采用的办法是：根据被许可技术的产品在下游产品市场的销售额来计算技术市场的份额，也就是根据被许可技术的产品销售额来确定其市场份额。［8］对技术市场而言，许可使用费的比例与下游产品市场销售额是确定技术力量的一个很好的指标。以本案为例，法院基于3G标准中每一个必要专利的唯一性和不可替代性，认为交互数字在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有完全的份额，该份额使其在与华为的专利许可谈判中处于强势地位。而且由于交互数字不进行任何实质性生产，仅以专利许可作为其经营模式，华为公司无法通过必要专利的交叉许可来制约交互数字，其市场支配力未受到有效制约，交互数字在相关市场内具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。法院据此认定交互数字在本案中界定的相关市场中具有市场支配地位。

　　与交互数字被诉垄断的境遇不同，美国高通公司在2013年年底遭遇了国家发改委的反垄断调查，虽然高通被调查的原因是其备受争议的收费模式涉嫌价格歧视，但不可否认的是其一家独大的市场份额难免树大招风。根据 Strategy Analytics发布的报告，在2013年Q3全球基带芯片领域，高通市场占比提升到66%；而在2013年10月份中国移动TD-LTE终端招标中，高通大获全胜，获得超过60%的份额。正因高通占据着中国移动芯片庞大的市场份额，其具有市场支配地位的结论鲜有人怀疑。总而言之，不论是交互数字的“必要专利许可”模式，还是高通的“必要专利许可+产品”模式，权利人在相关市场的份额对其市场支配地位的认定有着举足轻重的影响。

　　四、滥用支配地位的合理原则分析

　　拥有市场支配地位尚不足以证明适用反垄断法，因为市场支配地位只是适用反垄断法的前提，被诉垄断者须有滥用支配地位的行为才能受到该法的规制。滥用支配地位的认定除少数违反“本身违法”原则(rule of per se illegal)的行为外，两大法系在反垄断执法中都逐步确立了判断滥用行为的“合理原则”(rule of reason)，即认定当事人在相关市场具有支配力的前提下，通过经济学数理模式计算考察其行为的净负效果是否具有可弥补性价值。考察的结论如果认为相关行为具有可弥补性价值，则当事人的行为不构成滥用。简而言之，就是从经济学角度判断当事人的相关行为是否合理。单就本案来说，交互数字被诉涉嫌垄断的滥用行为包括过高定价与搭售，这两种被诉行为不属于本身违法原则规制的对象，因此需要对每个行为进行合理性的分析。

　　（一）是否存在过高定价

　　过高定价，是指企业取得在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是企业凭借其市场支配地位攫取的垄断性高价。过高定价的行为实质上是具有市场支配地位的主体对消费者与用户的剥削。《欧共体条约》第82条（a）规定禁止具有市场支配地位的企业直接或间接地施加不公平的购买或销售价格或者其他不公平的贸易条件。在联合商标(United Brands)案[9]中，欧洲法院虽然对被告过高定价的指控不予支持，但它同时认可了欧共体委员会关于过高定价是滥用市场支配地位的一种形式的观点。因此，在有证据证明存在过高定价且导致损害竞争的情况下，有理由对实施该行为的企业进行反垄断调查。我国《反垄断法》第十七条规定禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为中，包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。必要专利许可中是否存在过高定价，应当结合市场同类竞争者获得授权所支付的价格情况加以比较判断。根据交互数字近年来对外公布的许可信息，笔者整理出了该公司的专利许可统计情况。 

　　由表一可知，被告给予上述四家公司的专利许可费占各公司销售额的比重均未超过0.29%，其中苹果公司的相应比重甚至不足该数字的十分之一，本案中被告对华为的许可费则远远高于苹果和三星的许可使用价格。其中与苹果和三星相比，华为发展至今在手机市场的销售额尚未超越过这两大巨头，因此可想而知，被告给予华为的专利许可费占华为销售额的比重肯定超过0.29%，价格区别对待的痕迹明显。被告上诉认为：原审法院对于必要专利定价的比较方法错误，不应将交互数字对其他公司一次性收取的专利许可费直接折算成按实际销售量收取的专利许可费率，从而与华为公司进行比对。被告以价格比较的方法错误否定原审法院认定的专利许可费率，不可否认，价格比较的方法不同这一事实确实存在，但实际情况是被告始终不愿在本案中提交相关专利许可使用合同，不愿披露其对其他公司按许可费率收取的情况。由此可知被告不是不能证明，而是不愿自证清白，理应承担举证不能的后果。从被许可方来说，无论运用何种价格比较方法，如果许可方要求的专利许可费与总成本相比负担过重，最终都将严重损害其在同行间的竞争力。虽然判决书基于商业秘密的考量隐去了原被告之间确切的许可费率，但毋庸置疑的是，交互数字的开价导致华为的许可费比重远高于其他公司，而该许可费比重当然会很大程度上决定市场竞争结果，故原审法院采用的价格比较方法很有说服力。另外，二审法院认定过高定价时，还考虑了被告除许可费外提出的不公平对价，即要求华为公司将其全部专利免费许可给交互数字公司。这也从侧面印证了过高定价的事实。

　　话说回来，过高定价在反垄断法上原本就是一个有争议的问题。以联合商标案为代表，西欧很多指控被告过高定价的案件均为原告败诉，原因是坚持市场经济的欧美国家认为，政府很难证明市场环境中的价格调整构成过高定价。当然了，本案中法院对被告过高定价的认定有较为充分的证据支撑，于法有据。

　　（二）是否构成搭售行为 

        搭售是指出卖方或出租方通过合同条款或者技术条件，要求产品或服务的购买者或租赁者同时购买或租赁另外的为固定搭配的产品或服务。对搭售协议进行合理原则考察的条件是：第一，销售者对于搭售的产品具有足够的市场力量；第二，搭售协议对被搭售的产品市场中的竞争产生负面影响；第三，协议的正面效应不足以抵消其限制竞争的负面影响。

　　就搭售指控来说，本案被告在与华为的许可谈判中，将某些非必要专利捆绑销售，声称这些非必要专利与必要专利构成强制性的一揽子许可，并且辩称许可给华为的这两类专利难以区分、二者捆绑销售属于行业惯例。针对这一点，法院认为对于特定的标准组织成员来说，其享有的必要专利和专利申请权至少可以其声明的范围为前提，本案中交互数字作为ETSI的成员，其拥有的必要专利和专利申请权是可以确定的。必要专利具有唯一性和不可替代性，而非必要专利则一般具有可替代性，交互数字将使用非必要专利作为同意必要专利许可的前提，使得华为不得不同时购买非必要专利，这一许可条款使得权利人在必要专利许可市场上的市场力量延伸到非必要专利市场。在Microsoft Inc. v. Motorola,Inc.一案中，双方当事人对游戏机“Xbox”的专利许可费分歧巨大，华盛顿西区联邦法院在该案的判决中指出：许可费应当限制在基于该专利技术经济价值的合理许可费用，而不应考虑该专利被纳入标准后的经济增值部分。此观点主要参考价值在于，明确指出专利权人不得挟标准谋取超越专利本身之外的不合理价值。交互数字搭售非必要专利的行为属于不当延伸必要专利的获益范围，将阻碍或限制非必要专利市场的竞争。法院据此认定被告利用其必要专利授权许可市场条件下的支配地位，将非必要专利进行搭售，属于滥用市场支配地位的行为。另外，关于被告将某特定范围内的必要专利捆绑销售行为。法院认为，必要专利本身具有唯一性和不可替代性，将同属于标准范围内的必要专利捆绑销售，不仅符合效率，而且不会产生如非必要专利般的将在某技术市场上的支配力不当延伸、限制相关市场竞争的问题。总而言之，在经过合理原则考察的基础上，法院认同必要专利的捆绑许可，但反对非必要专利的搭售行为。

　　结语

　　本案的开启与落幕，很好地诠释了合理原则对必要专利权人进行反垄断审查的适用规则：在合理界定相关市场的基础上，判断必要专利权人是否拥有市场支配地位，如若权利人享有支配地位并且从事反竞争的相关行为，那么应从经济学的角度考察该行为的净效果是否有益竞争。正义是法律追求的核心价值之一，在个人权利与社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。法律创设专利权的目的是用有限的排他权鼓励社会成员进行创新，在保护个体智慧创造的同时提升社会整体科技水平。相应地，反垄断法的作用不仅是通过该法的执行消除已有的不法垄断，更多的体现在对非法垄断行为的预防和震慑，这也是在鼓励市场经济发展与保护竞争之间维系一种动态的平衡。