反垄断:企业存亡的算术题

        几天前，全球反垄断第一大案落下帷幕：微软拿到了欧盟初审法院4.97亿欧元的巨额罚单。在反垄断领域，这一判例将产生不可估量的影响，高科技行业即将掀起反垄断浪潮，苹果、谷歌、IBM，个个不寒而栗。相比之下，4.97亿欧元的天文数字已经不足挂齿。

　　可以肯定的是，随着行业巨头的崛起、市场份额的集中，反垄断问题将越来越普遍。反垄断的认定是一道微妙的算术题，它充满变数，需要多年的时间才能解开，而且结果关乎一家企业的生死存亡……

　　欧盟VS微软，两强的战斗

　　2007年9月17日注定是微软难以忘怀的一天。这一天，欧盟初审法院13名法官身穿黑袍走进法庭。62岁的丹麦主审法官波维斯特道夫宣读了判决书，裁定微软垄断行为成立，微软与欧盟长达9年的较量，终于告一段落。如果对这场较量稍作回顾，就会发现，在激烈的观点碰撞中，反垄断的认定如此微妙。

　　这场反垄断官司中，争议焦点之一就是捆绑销售问题。

　　自从微软诞生以来，凭借Windows操作系统，微软占领了从个人电脑到服务器的广阔市场，微软帝国所向披靡。欧盟委员会认为，微软滥用了自己的垄断地位，于是在2001年8月声称：微软在操作系统中捆绑了“媒体播放器”，对其他公司造成了不正当竞争。

　　人们记忆犹新的是：在互联网兴起之初，网景公司最早开发出互联网浏览器Netscape，并迅速占据绝对市场份额。谁料，微软只是简单地把自己开发的浏览器与Windows系统捆绑，就将网景公司打得满地找牙。而这次欧盟委员会指责的，是微软在媒体播放器领域的不正当竞争行为。竞争者Real公司曾开发出大受欢迎的播放软件，也得到了诸多评测机构的认可。欧盟委员会的律师托马斯·温耶指出：正是微软故伎重施，通过捆绑“媒体播放器”，让Real公司的业务“几乎被摧毁”。

　　欧盟的指控似乎铁证如山，但微软的辩驳同样掷地有声：随着电脑技术的进步，多媒体应用的数量成倍增长。今天的用户随时随地都要用到图片、声音、视频功能，欧盟要求提供不带媒体播放器的操作系统，无异于让汽车厂商销售不带车灯和雨刮的轿车！如果在这个问题上找茬，显然是不合时宜的。

　　为微软辩护的经济学家和律师提出了第二大抗辩理由，在微软操作系统捆绑媒体播放器的行为中，找不到典型的受害者。稍加分析就会发现，对消费者而言，不需要付出额外代价就能得到播放器软件；对竞争者而言，他们依然可以开发并销售运行在Windows系统上的播放软件。既然找不到受害者，怎么能判定违法？

　　在欧盟与微软的较量中，另一个焦点就是开放技术信息问题。

　　这还得从这场官司的起点说起。1998年12月，美国太阳微电子公司率先向欧盟委员会投诉微软公司，称微软有意隐藏技术资料，使得太阳公司的服务器无法与运行微软操作系统的电脑有效对接。欧盟委员会经过调查，要求微软向竞争对手公布“完整而准确”的通信协议。

　　受到这样的裁决，微软公司的反击同样有力。他们亮出了尚方宝剑———知识产权。微软表示，通信协议是开发者经过艰苦的努力和创造形成的无形资产，这完全是商业秘密，受到全世界版权法和专利法的保护。既然是一种排他性的保护，竞争者当然不能分享。要求公布技术文档，完全是侵犯知识产权的违法判决。

　　纵然抗辩如此有力，欧盟还是作出判决：要求微软为研发服务器操作系统的对手提供有关通信协议，以及销售没捆绑Media Player的Windows系统，并处以巨额罚金。经过了9年的漫长跋涉，微软拿到的，依旧是失望。

　　微妙的天平，平衡点在哪儿

　　欧洲初审法院的判决，如同烫手的山芋，让软件帝国的皇帝不知所措。在2004年，微软就拿到了类似裁决，最难以接受的就是向竞争者公布技术信息。可当它稍一迟疑，就拿到了2.8亿欧元的追加罚单，并在几个月后被处以每天300万欧元的罚款。

　　一场官司，可能让微软步入衰落。人们不能理解的是，同样的被告，在美国却得到了不同的结局。早在1998年10月，美国就立案调查微软垄断。两年后，微软被判垄断成立，面临被分拆的命运：一个专营电脑操作系统，另一个则经营除操作系统外的其他内容。直到2000年8月才出现转机，美国联邦法庭更换了法官，让这道反垄断的方程算到最后，奇迹般得到了喜剧结局，微软躲过一劫。

　　同样的行为，为何有不同的命运？说到底，就看法官怎么算这笔账。在微软的官司里，美国与欧盟的法院作出了不同的判断。比如，欧盟认为微软应该公布技术文档，但美国法官却认为，微软与太阳微电子公司正处于激烈竞争中，如果公布技术文档，可能损害而不是促进竞争，也会威胁消费者以及行业内其他竞争者的利益。所以法院并未支持原告的请求。

　　微软是否被分拆，同样是一笔账。微软的辩护团队算清了几种结局：如果将微软纵向一分为二，专营操作系统的公司仍将占市场的85%以上，而专营Office办公软件的公司也占90%以上的市场，两个企业依然在各自领域占垄断地位，一旦两个公司都提价，就会危害消费者利益；而如果水平分解微软公司，那么众多公司都可以销售Windows软件，他们可能竞相压价，不利于维护知识产权；最后，分解微软公司的目的是促进竞争和技术创新，但分拆之后，其他企业未必能开发出与微软竞争的软件。

　　与此同时，240位经济学家给美国总统写了公开信，信中说：“反垄断法本来是用来对付垄断者‘高价格、低质量’的行为的，但是现在情况恰恰相反，消费者前所未有地享受着不断降低的价格以及不断提高的质量。一些竞争对手的日子越来越难过，就转而向政府寻求行政帮助。最近政府针对微软、英特尔、Visa与万事达卡的反垄断诉讼，始作俑者都不是消费者，而是被告企业的竞争对手。这个现象令人忧虑。自由竞争才是信息产业健康发展的根本动力。我们呼吁有关当局撤销那些证据不足的反垄断起诉。”

　　最终，胜负的天平倾向了微软，美国官司转败为胜。遗憾的是，欧洲战场上，微软遭遇了滑铁卢。

　　中国人民大学商学院副院长陈甬军分析说：一百多年来，欧美的反垄断法律发挥着基础性的“平台”和“导向”作用。之所以说是“平台”，是因为法律的运用要由法庭根据实际来做出。要判断什么是合法的，什么是不合法的，要由法庭来具体决定。在法律搭建的“平台”上，留出了具体案例的审判空间。不同的法庭，不同的法官，都会寻找不同的平衡点。之所以说是“导向”，是因为在政治、经济、军事、文化等各种因素影响下，反垄断的“尺度”可能会时紧时松。

　　上海财经大学科研处处长、博导干春晖教授告诉记者，企业从诞生的第一天起，就有做强做大的渴望，就有垄断一个市场的梦想，这是企业发展的动力。很多垄断都是市场竞争的结果。所以，没有必要苛责企业。而法律的价值在于找到一个平衡点，规定企业行为的边界，这正是最高境界所在。

　　这个平衡点，让企业的命运悬于一线。

　　不同的算法，相反的命运

　　微软反垄断案在欧洲创造了一个先例，未来会带来无穷无尽的麻烦。微软已经在最新的操作系统里“捆绑了”安全软件、网络软件，一旦欧盟发起新一轮攻势，恐怕连微软都不敢想象结局。而在高科技领域，一家独大的情况也不少见：苹果公司占据了数字音乐市场70%以上的份额，Google占据了搜索业70%到80%的市场，而IBM则占有全球99%的服务器市场。

　　判断一家企业是否构成垄断，其先决条件是市场份额。然而，市场份额的计算方法并非只有一条途径。在反垄断历史上，一个经典案例就是美国政府诉杜邦公司垄断玻璃纸案。由于玻璃纸是杜邦公司独家发明，政府认定杜邦占有百分之百的市场份额，构成垄断。然而，美国最高法院却判决垄断不成立。理由是，玻璃纸只是一种包装材料，把杜邦放在包装材料这一市场中，杜邦生产的玻璃纸仅占18％的市场份额，不构成垄断。

　　100%可以变成18%，不同的计算方法带来了相反的命运。寻找到合适的替代品，就能增大分母，这样一来，企业所占比例大大缩小。在反垄断领域，各个细节都有不同的算法。因此，反垄断法不只是法律问题，更是经济问题。随着反垄断官司的增多，替人算账也成为一项利润丰厚的新职业。

　　在欧美反垄断的立法和司法程序当中，大量经济学家开始参与举证。得益于欧美反垄断司法程序的技术性和复杂性，一些专业经济咨询公司产生了。比如，美国上市公司法律经济咨询集团（Law and Economics Consulting Group， 简称LECG）将全球300多位经济学家、律师招至麾下，专门负责调查、分析、举证。其专家队伍包括伦敦大学法学系和芝加哥大学法学院教授，前美国司法部研究员David S. Evans以及波士顿大学教授，前美国FTC公平交易委员会经济研究主任Michael Salinger等杰出经济学家。LECG公司Vanessa女士通过越洋电话告诉记者：他们的任务就是运用经济学术理论和实证研究，提出从经济学角度出发的推理和判断，找到最有利于当事人的计算方法，从而帮助法庭做出裁决，这是普通咨询公司难以涉足的高端业务。无怪乎LECG刚一诞生，就受到了市场欢迎。

　　在英国，一家铁皮桶供应商决定兼并另一家竞争对手，由于两者都拥有很高的市场份额，监管当局担心这一合并会造成垄断，抬升产品价格，侵害消费者利益。LECG公司的经济学家在调研后证明，即便两家公司合并，也会遭遇其他小公司的激烈竞争。于是，这次合并得以完成。美国也有类似案例，两家食品超市的并购案在LECG公司的严谨证词之下，顺利通过联邦贸易委员会审批。

　　据上海财经大学干春晖教授分析，全球反垄断的趋势是从反对名词垄断变为反对动词垄断。过去，法官可能从市场份额来判断是否垄断，如今，法官更看重一个公司是否利用这一优势地位实施垄断行为或不正当竞争行为。如果能证明一个具备高市场份额的企业没有滥用优势，就不构成垄断。这一点，正是控辩双方激烈辩论的领域。

　　未来的垄断是多了还是少了？干春晖教授认为，一方面，随着经济全球化发展，任何国家的市场都是全球市场的一部分。比如，波音兼并麦道时，新公司将成为美国市场唯一供应商。但美国政府认为，波音在全球市场受到了空中客车的强劲挑战，不可能形成绝对垄断，因此批准了合并。从这个意义上说，越是开放的市场，来自全球的竞争者越多，垄断一个市场越来越难。但另一方面，越来越多的企业在开创“蓝海”，寻找以前没有的市场空间。当一家企业建立了一个市场，它们自然100%垄断了它。于是，垄断一个市场也越来越容易。

　　在经济界的法律中，恐怕没有哪个领域像反垄断这样，被矛盾包裹着，充满了不确定因素，它需要睿智的思维和高明的解法。欧盟反垄断当局已经着手调查苹果公司，一旦判罚成立，苹果公司可能面临最高15亿欧元的天价罚单。随着中国企业的迅猛发展以及中国《反垄断法》的出台，一道道关乎生死的算术题也将摆在中国企业家面前。那么，他们做好解题的准备了吗？（解放日报　记者　孟群舒）