从华为败诉中总结专利撰写经验教训

　　华为、中兴两家国内通信巨头，常年知产纷争不断。特别是专利侵权、无效的交锋，更是数不胜数，这两家企业从激烈的专利战争中不断总结经验，形成了各自专利申请撰写的标准。而我们这些局外人，也能够从中窥探出一些门道。以2015年终审的一起华为诉中兴专利侵权案为例，我们探讨专利撰写的一些经验教训。

　　2002年，华为向国知局提交了名为《一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法》的发明专利申请，并于2005年获得专利权。
　　2012年，华为向杭州中院提起专利侵权诉讼，将中兴、阿里巴巴诉上法庭，涉案产品是中兴的一款交换机，涉案专利就是上述专利。
　　2014年，杭州中院作出一审判决，判定中兴和阿里巴巴不侵权。
　　同年，华为向浙江高院提起上诉。
　　2015年，浙江高院作出维持一审判决的决定。
　　两次判决争论的焦点均集中在组网方式。

　　华为主张，按照其提供的组网方式（不开启DHCP中继），涉案交换机所采用的技术方案落入涉案专利权1的保护范围。但华为也承认，若按照中兴主张的组网方式（开启DHCP中继），涉案交换机所采用的技术方案未落入涉案专利权1的保护范围。

　　一、对于方法权利要求，谨慎限定步骤之间的时序

　　为何此案的争论焦点落在了组网方式呢？关键就在于，开启DHCP中继这种组网方式下，涉案交换机所采用的技术方案与涉案专利权1的方案是不同的，具体体现在执行动作的时序不同。涉案权1中，将用户终端发出的ARP报文的源IP地址和源MAC地址加入ARP表的动作是在合法用户地址表中查找到匹配项之后执行的；而在开启DHCP中继这种组网方式下，涉案交换机所采用的技术方案中，这一动作是在匹配之前执行的。

　　试想，如果涉案专利权1没有限定“将用户终端发出的ARP报文的源IP地址和源MAC地址加入ARP表”这一动作的执行时序，那么，或许无论采用什么样的组网方式，涉案交换机所采用的技术方案均会落入专利权1的保护范围。

　　因此，在撰写方法权利要求时，对于步骤之间的时序限定，需谨慎考虑。

　　二、不排除≠包括

　　一审判决书中有这样一段描述“首先，除涉案专利权利要求1之外，其他所有权利要求均包含了“DHCP中继”之内容且系在开启DHCP中继的情形下实施其技术方案；其次，从说明书中的背景技术来看，说明书第4页第三段说明了开启DHCP中继可以解决跨网段提供服务时存在的资源浪费与安全隐患问题。第5页第4-5行阐述“而DHCP中继为DHCP广播报文提供网段间的转发功能，使得DHCP服务器实现为不在其网段的用户终端提供服务”；第5页第二段阐述“但在使用DHCP动态分配方式的网络中，有一些用户终端不通过DHCP中继正常获取IP地址，而是非法设置分配给其他用户的IP地址上网……”可见，虽然DHCP中继与涉案专利发明目的从技术层面而言没有直接关联，但从上述内容可知，涉案专利发明系针对在使用DHCP中继动态分配IP地址时的欺骗问题提供一种防止IP地址欺骗问题的方法，因此两者紧密相关。再次，从说明书中的发明内容来看，其所给出的具体步骤均为通过DHCP中继实施技术方案；而从实际组网应用情况来看，该组网也是针对具有DHCP中继功能的交换机在不同网段的情形；另根据说明书附图及给出的实施例所记载的内容来看，其提供的技术内容均为通过DHCP中继实施技术方案。虽然涉案专利说明书中并没有明确排除“未开启DHCP中继”这种组网方式，或者明确限定涉案专利仅适用于DHCP服务器和用户位于不同网段的情形，但该说明书同样没有包含或披露任何涉及未开启DHCP中继之组网方式的相关内容，尤其没有揭示涉案专利可适用于同网段或在未开启DHCP中继之情形下可以再现涉案专利权利要求1的技术方案。”

　　有部分观点认为，没有明确排除，就说明包括在本申请之内。而从这个案例可以看出，不排除，不等于包括，至少对于应用场景而言是这样的。

　　因此，在撰写过程中，若希望保护到，最好还是明确指出。以应用场景为例，若权利要求没有限定应用场景，则说明书中可以给出结合不同应用场景的实施例。以技术特征为例，若给出了上位的技术特征，则在从权或说明书中，给出该上位技术特征较为全面的下位特征举例。

　　三、方法权利要求尽量从功能、应用层描述

　　我们注意到，华为提到从涉案产品的用户手册中获知其组网方式以及相关功能。那么，换个角度，在撰写专利申请文件时，若能够从功能角度、应用层角度去描述技术方案，在后续维权阶段，则可以利用侵权产品的用户手册作为侵权证据或线索。

　　四、软件专利申请写虚装置权利要求

　　我们注意到，涉案专利是方法，而涉案产品是产品。实际上，华为诉中兴侵权，是间接侵权。即，若该涉案产品的用户手册中明确给出了一种组网方式，用户按照该组网方式组网后，涉案产品所采用的技术方案落入涉案专利的保护范围，那么，中兴就是教导用户侵权，因此中兴属于间接侵权。而无论在国内还是在国外，对间接侵权的判定都很谨慎。但相反，若涉案专利不仅包括方法权项，还包括虚装置权项，那么，涉案专利就能够直接保护产品，华为可诉中兴直接侵权，争取更大的主动性。