知识产权保护任重道远 须实现相关利益者共享

        制度必须经得起经济合理性和社会正当性的检验，法律只有嵌入运行其间的社会经济的内在机理，才能真切感受时代变迁的律动。

　　制度对经济增长和社会进步起到关键性作用。在多种替代性的制度中如何选择，或许并没有唯一正确的答案。必须顺应时势和技术的潮流，制度的超前消费和过时消费都不足为取。

　　近期播出的电视纪录片，讲述了19世纪初期，以李也亭为代表的航运大亨发迹的故事。李也亭的成功得益于当时的货运制度：为克服海上风险，共渡艰难，船主通常让出一部分舱位给船工带货之用，实行利益共享和风险共担。

　　但是，这一制度安排，却是中国航运业乃至经济衰败的原因之一。著名学者田汝康先生的研究表明，中国帆船在18世纪中叶以前占有领导地位，之后走向衰败。当时的帆船多合资制造，船主分散；船上的水手少则十余人，多则百余人。船主和水手既是雇佣关系，也是合作关系，船主通常不支付薪水，而是留给一定的吨位给船员搭载货物，并可以从全船货物贸易中抽取一定比例的佣金。雇佣兼合作的制度安排，优点是船主与船员如同“股东”，命运攸关，一片“和谐”。致命的不足是，缺乏快速累积资本、加快技术与制度创新的强大动力。同一时期的欧洲商船，尽管船员如同生活在地狱之中，船主在利益的驱使下，公司、保险、信贷等制度创新，造船、航运等技术革新却风生水起。

　　中国航运业与经济由兴而衰，留下种种谜团。按照诺斯的观点，所有权的效率会导致经济增长、停滞或经济衰退。一种解释是，中国船东与船员的产权配置是低效率的，在原始积累时期，实物资本和人力资本共享剩余索取权未必是好的选择。在这方面，新制度经济学著名的政策主张和理论基础是“资本雇佣劳动”：企业的剩余索取权应配置给资源要素最为重要的人，物质（金钱）资本所有人更具实质性贡献，产权的设定应激励投资者。公司制度兴起至今，整体奉行的是这种“股权至上”的“资本主义”逻辑。

　　历史的余音未息，类似的问题又被提出。在企业雇佣关系中，知识产权如何分配？为起草《职务发明条例》，草拟者煞费苦心，广泛收集全球近30个国家的做法，归纳出职务发明权利归属的发明人主义、单位主义和折中主义等模式。结论其实早已有之，就是为了增强《专利法》现行制度的合理性。

　　知识产权的分配是企业产权制度的重要内容。做法之一是，在合同中约定权利的归属，不留下剩余权利议价的空间。包括我国在内的各国立法，对职务作品和发明多采取“约定优先”，正是基于这一思路。其优点是，体现了高度的意思自治。缺陷在于，企业原本克服市场交易成本的契约替代，剩余索取权的谈判成本过高时有违初衷；知识产权的形态和内容变动不居，当事人“写明”权利的成本非常高昂；雇佣双方议价能力并不对等，自愿性的产权界定困难重重。更为重要的在于，现实中的当事人都有“故留空白”的动机，一则避免“顶牛”导致的合作机会丧失，二则黑字白纸缺乏了回旋的余地，按照克莱因的说法，用于解决特定“敲竹杠”的契约条款，实际上会产生更大的“敲竹杠”问题。

　　权利难以事前协商时，明晰的法定补缺条款就至为重要了。在我国，专利和著作权呈现出有趣的差异性：职务发明创造申请专利的权利属于单位，职务作品的著作权则由职工享有。这似乎可以做这样解释：在专利领域，物质资本比人力资本更为稀缺、更具实质性贡献，在作品领域则相反。原因在于：专利涉及到更大的专用性投资、更高的风险，奉行“资本的逻辑”，将剩余索取权分配给雇主，有利于鼓励对创新的投资。作品则不同，它是个人思想情感、价值观外化的产物，表达的多样性、独创性与人力资本运用息息相关，同时，劳动努力和贡献更难测度，将剩余索取权归属于作者有利于推动思想的原创性表达。

　　知识产权保护是精巧的衡平艺术。缺乏足够的产权激励，资本所有人就不会投资，人力资本所有人也难有创新。在知识社会中，尤其是一些知识型企业中，“资本的逻辑”尽管不能说已经失效，却受到各种挑战：组织具有异质性，资源的稀缺程度、要素所有人的贡献和风险不能一概而论，物质资本并非唯一的关键性因素，剩余索取权必须与要素所有人的贡献相匹配，实现相关利益者的共享。我国《专利法》奉行“资本的逻辑”，将职务发明的权属配置给单位，已经长达30年。言必称美、日、英等做法固然不妥，制度从来具有很强的语境依赖性。但是，保持制度多样性的探索“姿态”未尝不是好的选择。比如：限制职务发明的适用范围。再如，对作品采取一元化的权利归属规则，改变产品设计图、地图、计算机程序的做法。还如，外观设计本质上是美感与时尚价值，取决于员工的个人审美旨趣，在权属配置上可采取发明人主义。

　　制度必须经得起经济合理性和社会正当性的检验，法律只有嵌入运行其间的社会经济的内在机理，才能真切感受时代变迁的律动。有效率的产权安排需要社会冷静的思辨，考验着我们的智慧。