知识产权和科学知识获取之间的权利平衡点

　　斯特拉斯堡——随着联合国特别报告员Farida Shaheed准备完成有关科学文化权利与专利政策之间联系的连续第二份报告，近期两位知名学者在斯特拉斯堡大学国际知识产权研究中心（CEIPI）作出发言，表达了他们对这份期待已久的报告的观点和希望。

　　Shaheed之所以要编写上述报告是因为人权委员会根据第19/6号决议为其设定的在文化权领域为期三年的任职目标。Shaheed的报告计划在2015年10月提交给联合国大会。

　　5月11日，CEIPI组织召开了题为“知识产权和获取科学文化：融合还是矛盾？”的圆桌会议，以此作为系列讲座“重新思考知识产权，基本问题和新观点”的一部分。CEIPI主任Christophe Geiger主持了这些会议。

　　知识产权侵占了科学知识的部分内容

　　布宜诺斯艾利斯大学工业产权法和经济跨学科研究中心主任Carlos Correa教授在题为“侵占与科学知识的自由获取：限制知识产权的范围”的小组讨论中说，现如今知识产权法的某种发展已经阻碍了对科学知识的获取。

　　他重新提起科学知识不应被侵占的理念，并指出：“科学知识是公共领域的一个重要组成部分。”他举例说，试想Millstein为其单克隆抗体的这一发现申请了专利，那么在癌症治疗领域的许多研究项目都会被推迟。

　　虽然Correa承认，目前科学与技术之间特别是与生物技术方面的界线比较模糊，然而专利的作用却一直没变，那就是促进创新和创造，专利的作用中并不存在保护“刚被发现的事物”的空间。

　　然而，Correa用一个实例来说明了在美国和欧洲不断扩大的可专利客体的范围，特别是在基因序列方面。

　　几十年前，美国最高法院在Diamond诉Chakrabarty一案中打开了大门，判定：“阳光下任何由人类创造出来的东西都具有可专利性。”这一先例是允许授予活的生物体专利的起点，包括针对人体部分授予专利，如基因序列。

　　Correa说，从那时起，专利申请只简单地确认一个被分离出来的自然基因，并且至少该基因的一个作用足以在美国专利商标局被视为一项发明。这都基于具有争议的分离原则，认为将一个基因从其自然环境中的简单分离等同于美国专利体制下的发明。

　　然而，2013年6月具有里程碑意义Association for Molecular Pathology诉Myriad Genetics，Inc一案（与乳腺癌相关的人类基因专利有关）标志着一个相对重要的变化。最高法院判定自然的DNA序列——即使被分离——也是不可被授予专利的。

　　Correa说：“然而，法院并没有真正走远。”法院支持互补的DNA——即c-DNA的可专利性，而许多科学家认为c-DNA与自然的DNA并没有显著区别。他说：“希望能有更加科学的方法来处理这个问题。”

　　当说到欧洲时，Correa认为《欧洲专利公约》的第52§2条的规定是正确的做法，即“发现不应被视为发明。”然而，他怀疑发明和发现的这一明确区分被保留在欧盟生物技术指令98/44/EC中，特别是其中的第3条规定中。

　　在他看来，这两条规定是互相冲突的，并且第3条规定可悲地反映了陈旧的美国分离理论。

　　在所有试图缩小这一条款范围的有趣尝试中，他提到根据法国的法律，涉及人类基因序列的权利请求被严格限制在专利申请中披露的具体功能的范围内。

　　虽然这一做法也被欧洲法院在Monsanto Technology LLC诉Cefetra BV一案中采纳，然而，Correa说：“这不足以使科学知识变得可被获取。需要作出更大的改变。”

　　他说，值得欣慰的是一些国家选择了不同的做法，例如巴西。巴西法规定“分离不是发明。”

　　Correa列举出的第二个知识产权发展带来障碍的实例是美国、欧洲、日本和澳大利亚正在流行实施“数据独占性”制度（即一种有时间限制的知识产权形式）。

　　他说，制药行业通常规定，为了取得在市场上投放新药的许可，企业需要进行大量的临床实验以确保新产品的安全性、质量和有效性。

　　Correa说，虽然来自临床试验数据的结果都仅仅是“经验性的”并且“根本就不是发明”，然而制药行业以及发达国家一直试图根据知识产权法来阻止第三方使用此类数据。例如，在美国，根据相关法律，此类数据的独占期为5年。

　　据Correa说，产生这一问题的主要原因是对世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第39.3条规定的错误理解。该规定称各成员国可以根据反不正当竞争法来保护此类临床试验数据。但是这条规定却不是为临床试验数据创造新知识产权的邀请函。

　　因此，Correa通过上述两个实例展示了知识产权法的某些发展趋势与获取科学知识的权利之间目前存在的冲突。他说，前者确实有点走的太远了，并且在当下，这是一种亟需被解决的危险趋势。

　　因此，从获取科学知识的人权角度看，是时候在发明和发现之间划上一条清晰的界线，并且需要在专利权人想要保护的真正的客体以及信息的性质方面进行仔细的考虑，并且要考虑此类科学研究的成果的权利是否适当。

　　新兴经济体更强有力的知识产权

　　另一个小组讨论的主题是“促进技术发展：调整知识产权法以刺激新兴经济体”。在该讨论中，纽约大学法学院法学教授Rochelle Dreyfuss作出发言。她以目前世界各地蓬勃发展的新兴经济体为背景介绍了发挥知识产权作用的更细致的方法。

　　首先，Dreyfuss解释说，在实施《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）时，不处在技术前沿的各个国家几乎都本能地寻求最大化获取权。这也许是正确的方法。她以多年来最大化地利用了TRIPS协定灵活性的印度为例。

　　然而，她说，这一策略现在遭到了质疑。所谓的金砖国家（巴西、俄罗斯、印度、中国和南非）正在蓬勃发展，下一个时代马上来临，经验性文献建议“它们可能会从更强有力的知识产权保护中获益。”Dreyfuss提到了近期科罗拉多大学经济学教授Keith Maskus的一篇论文，解释说凭借更强有力的专利保护，发展中国家似乎可能创造更多的就业以及培训机会，使得这些国家更有可能走向技术前沿。太过于强调灵活性和获取权可能会事实上削弱这些国家达成促进创新的平衡的能力。

　　Dreyfuss举例建议说，各国应该将专利权的范围限制在专利申请中披露的使用范围之内，并且建议各国阻止针对已知产品的新用途授予专利。

　　此类规定会使许多发现进入到公共领域。然而“这种组合消除了发现已知产品新用途的任何专利动机。”鉴于新兴国家尤其可能做出这种增值型创新（例如使一种产品适合本地需求），她认为同时实施上述两个建议可能不会符合这些国家的最佳利益。

　　她说，采用国际专利权用尽规则也很有可能成为专利发展的“一个毁灭性问题”。事实上，市场细分是终结新兴发展中国家面临的复制发达国家提供的保护水平的双边和多边压力的关键。国际专利权用尽原则也会影响全球价格。

　　作为一个例子，她指出最近美国最高法院在Kirtsaeng诉John Wiley & Sons一案中的判决：首次销售原则适用于在海外合法购买的受版权保护的作品。她说：“John Wiley & Sons公司不会打算坐看其美国市场一点一点消失，”而是“将设定一个国际价格，使书本的价格对于美国学生而言比较低廉而对于泰国学生而言比较昂贵。”

　　因此，Dreyfuss鼓励新兴国家选择一个适合他们需求的经济做法，然后考虑如何抵抗得住北半球要求增加保护的压力。此外，他们必须密切关注自己选择的做法是如何得以最终实施的。

　　她提到了一本她与César Rodríguez-Garavito共同编写的书《平衡财富与健康：知识产权与拉丁美洲药品获取之间的战争》。在书中，许多专家分析了拉丁美洲国际专利法义务的实施情况，目的是了解有些国家能够成功获取低价药品而其他却不能做到的原因。巴西、阿根廷、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔以及中美洲的六个国家被选中进行对比，这有助于找出产生好的结果的因素。有些因素很明显，包括市场的规模，与美国的接近性，以及在国际舞台上的经验。其他一些因素则比较微妙，Dreyfuss提到了专业知识、公民社会的作用、制度能力以及强有力的规范性承诺，如人权。

　　最后一个因素，即针对健康权的强硬观点，很容易被认为是最重要的考量，就像“抵抗压力的绝缘体”。但是，结果实际上是更加复杂的。Dreyfuss指出：“健康权不一定与药品获取有关。”它可以意味着去看医生的权利以及在医院接受治疗的权利。此外，在认可医疗保健权利的国家，健康权也的确会将药品获取包括在内，政府通常采购或者支付所需的药品。在这些情况下，普通大众通常就不会那么关注药品价格，但也给了企业给政府官员回扣的空间，这样便挪用了本应用于未来发展的金钱。语言也是很重要的因素。

　　康涅狄格大学法学院的法学教授Molly Land在研究中发现，改写相关人权为“获取知识”的做法实际上可能是种伤害。人权对于人类而言仍然是容易唤起感情的，然而获取知识却并不是这样，因为它经常涉及到教育权或者书本权而不是药品权。据Dreyfuss称，没有注意到地方特色的做法并没有做地那么好。

　　作为底线，专家们强调了全球行政法的重要性。程序原则，如获得通知、获取文件、透明度、参与以及律师的有效援助等权利都是经济发展的关键。

　　总之，Dreyfuss热烈欢迎联合国特别报告员的第二份报告，希望它能够提出针对不同发展阶段的完善的选择清单，这样各国就能够从一个阶段迈向另一个阶段。她补充说，在知识产权法方面的此类发展会形成一个“知识产权成果”，一个能够告诉我们国际知识产权法的演化以及国际争端的裁判的知识集合体。

　　该清单还必须考虑科学家创新的需求。它必须认识到专利并不是激励创新的唯一一种方式。新创新的潜在用户（用户-创新者）通常有创新的内在动力，并且不需要其他的体制；大众生产把工作分割成块，因此没有任何开发者需要专利体制提供的激励。其他外部激励包括奖金、公共采购以及税收优惠。

　　最后，Dreyfuss就一种新危险发出警告：许多双边投资条约（包括一些非常陈旧的）、地区以及多边协定规定了投资者-国家争端解决机制。正如加拿大和澳大利亚都发现的，这同时威胁着南北半球。由于私人投资者并不像国家受到地缘政治和国内的限制，因此他们可以提出直指主权监管权核心的权利主张。　（编译自ip-watch.org）