美欧以及韩国的商业外观保护现状

　　商业外观简要概述

　　随着当代复制技术的高度发展以及商品生命周期的缩短，研发者通过投入大量资金以及付出巨大努力的研发成果，他人可以轻而易举地模仿，并大大降低其研发成本和商业化风险，但创造者的领先优势随即被破坏。近些年，商业外观成为一个被模仿的新领域，法院也受理了一些涉及商业外观保护的案件（特别是涉及产品形状或者外观设计的案件）。如今，究竟如何对待商业外观、未来韩国商业外观立法走向如何等问题，已引起社会公众的广泛关注。

　　正如人们以衣着作为自己的独特形象，商品也可以以其外观作为独特标识。商业外观（Trade Dress）包括产品的外形或者形状、产品的包装、在产品或其包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合，甚至营销技巧等，概括而言，商业外观包括产品包装和产品外形，如独特外观设计的可乐瓶、啦啦队服装，与众不同的卡车外观设计、商品包装或标签，物品本身的设计外观，或在餐厅使用的器具和装饰品，包括桌椅、彩色瓷砖墙、霓虹灯和照明组合、餐馆菜单、服务方式、销售技巧等。

　　美国与欧盟商业外观立法介绍

　　在美国，保护具有识别性(distinctive)的商品包装和商品设计等商业外观，最初是在反不正当竞争法下发展起来的。消费者往往把商品的包装或设计与特定的生产者联系起来，商业外观与商标一样，逐渐具有了标识商品来源的功能。但是商业外观和商标是不同的法律概念，依照美国判例法，商业外观是指产品的整体形象或整体风貌(total image)。1946年，美国颁布了《兰哈姆法》，开始用商标法保护商业外观。但直到1980年，美国法院才把保护范围扩展到产品的形状和设计。1988年，美国通过修改联邦反不公正竞争的《兰哈姆法》第42条（a），就是为保护商业外观打好法律基础。

　　1992年，美国联邦最高法院在两披索（Two Pesos）和塔可卡巴纳（Taco Cabana）案件中，就塔可卡巴纳餐厅的整体形象是否受商标法第43条(a)的保护的问题上，裁决该餐厅的商业外观若想得到保护，必须确保自身服务的区别性，而这种区别性必须具备本质区别性（Inherently distinctive）或使用区别性（Secondary meaning）。

　　1995年，在苦力特公司（Qualitex）和雅各布森公司（Jacobson Products Co）案件中，对色彩本身是否属于商标的问题，美国联邦最高法院认为色彩本身不能具有区别性，但是具备第二重含义的色彩可以满足区别性要求。

　　1999年，美国国会修改《兰哈姆法》，把未注册商业外观、属于非功能性商业外观的举证责任交给了原告。也就是说，如果原告没有就商业外观获得商标局的登记证书，那么在侵权诉讼中，原告必须亲自证明涉案产品的外观属于非功能性商业外观。相反，对于已注册登记的商业外观，相关的举证责任由被控侵权人承担。

　　2000年，在沃尔玛公司（Wal-Mart Stores）和萨马纳公司（Samana Brothers）案件中，美国联邦最高法院认为产品设计不同于产品包装，其本身不具备区别性，只有具备第二重含义时才能满足该特性。

　　2001年，在特拉批色公司（TrafFix）和营销显示公司（MarketingDisplay） 案件中，法院裁决之前获得专利的产品，其外观若想通过商业外观得到保护，必须证明其形态并非功能性，而该案中的双弹簧装置被认为是功能性产品，因此不能获得商业外观保护。

　　欧盟《欧盟商标法》第四条中规定：把包括产品的形象、包装的形态以及可以视觉表现的标志列入了商标的定义。欧盟商标法中，对于商标的概念包括色彩商标、立体商标以及声音商标，特别包括了商品的形状和包装，所以在欧盟可以保护商业外观。但对于商业外观的保护，欧盟国家的判决各种各样。如“乐高积木”的商品形状，德国拒绝其注册形状，而荷兰承认商标法上的保护；阿迪达斯跑步服“三条线模式”，德国以审美性拒绝保护，而比荷卢法院却给予保护。

　　韩国商业外观法律体系介绍

　　在韩国，最早引起人们议论的商业外观保护案例，是美国制药公司普强公司对韩国桓因制药公司的诉讼，起诉原因是韩国桓因制药公司制造和销售了跟普强公司同种药品（颜色、外观和形状一样）；还有1991年韩美贸易实务会议上，美方主张乐天七星公司的含“Sprinter”商标的包装和可口可乐公司的“Sprite”类似，乐天公司对可口可乐公司的商业外观构成侵权。

　　1.专利法的保护

　　商业外观的特点是以形成商品的整体形象而获得识别性，而不是专利法上要求的创建新颖的或者先进的技术，所以商业外观很难获得专利保护。

　　2.外观设计法的保护

　　商业外观以使用获得辨别力。事实上，商业外观很难达到外观设计新颖性的要求，因此商业外观被外观设计法保护也相当困难。2011年，外观设计法施行规则修改案把外观设计法的保护范围扩大到洛迦诺分类的管辖范围，在修改案中，对于建筑等不动产的外观都可以获得保护。但是图形、符号、徽标等平板设计本身不被保护，只有将其应用于商品设计或者显示设备（如电脑显示器、手机等）才能获得保护。

　　3.版权法的保护

　　版权法的保护对象不是事实、想法或者产品功能，而是表达上述概念的形状。为了保护因著作权使用到实用性物品的三维设计著作权，其设计的装饰性应与功能性分离，也就是根据三维设计分离性原则进行分离，才可受到保护，这意味着通过版权法来保护商业外观会很困难。

　　4.商标法的保护

　　现行商标法规定，商标包括图形、文字、色彩以及形状，由此可见，对于商业外观的保护从法律上已经成立，但实际上由于商业外观概念尚未确立，需根据具体情况来判断商品的品质及效能是否可直接表达指定商品的性质，如使用后可以达到让消费者足以辨别的程度，才能承认其识别性并批准相关商标的注册。

　　5.反不正当竞争法的保护

　　韩国反不正当竞争法规定将下列行为列入反不正当竞争行为：

　　（1）商品主体混淆行为：与在国内被广泛认同的他人的姓名、商号、商标、商品的容器、包装以及表示他人商品的标志相同或者相似的标志，通过使用这些商标或者出售、分发或者进出口粘贴着这些商标的商品而造成与他人商品混淆的行为。

　　（2）营业主体引起混淆的行为：与在国内被广泛认同的他人的姓名、商号、商品的包装以及表示他人的商品标志相同或者相似的标志，通过使用这些商标造成与他人在营业上的设施混淆的行为。

　　因此，商业外观中“商品的容器和包装”与他人商品的特征和辨别力有区别的时候，商品标志才可以获得反不正当竞争法的保护。

　　韩国商业外观主要案件

　　1．百龄坛（Ballantine's）和乐天七星饮料的“苏格兰蓝容器案件”（2001年11月5日）

　　2001年，制造和出售百龄坛17年陈酿的英国Allied Domecq公司以韩国威士忌苏格兰蓝（12年）模仿其酒瓶外观提起诉讼。双方争论焦点是百龄坛17年陈酿的酒瓶外观是否作为商品标志在消费者中广为流传，及苏格兰蓝（12年）瓶与百龄坛17年的外观是否容易让消费者混淆。

　　法院判定百龄坛17年酒瓶是一种常用的洋酒容器，大部分洋酒容器的颜色是透明、绿色或者褐色，所以百龄坛容器本身很难看到申请人的垄断排他性，而且其本身不能让消费者联想到商品的具体来源。

　　2．彬各乐公司（Binggrae）和獬豸公司(Haetae)的“香蕉牛奶容器案件”（2005年10月12日）

　　彬各乐公司对其瓮形容器和一纸饮料包装容器注册了商标和外观设计，彬各乐公司声称，獬豸公司用了跟自己公司产品外观相似的容器，并用于生产和出售“香蕉牛奶”和“山草莓牛奶”，故对獬豸公司提起商标侵权诉讼。

　　法院认定彬各乐公司30年期间独占使用香蕉牛奶容器，在市场份额占有率较高的情况下，瓮形容器会让消费者很容易联想到彬各乐公司的商标。此外，法院认定香蕉牛奶容器在牛奶市场上只被彬各乐公司独占使用，所以法院最终判决香蕉牛奶容器案件属于反不正当竞争法上的“在国内广泛认可的表示他人的商品的标志”。

　　结论以及建议

　　商业外观并不是一个独立的问题，是需要多种法律保护的，因此为了对商业外观进行全面保护，需要根据不同法律的不同程序，以商标权、外观设计权、版权等形态进行注册。为了得到反不正当竞争法的保护，要求商业外观具有周知性和著名性，以及对主要的项目通过连续的使用来提高其识别性。“苏格兰蓝容器案件”和“香蕉牛奶容器案件”对韩国法律定义商业外观的概念起到了重要作用。

　　笔者认为，三星公司和苹果公司之间的诉讼不仅会对两大公司造成巨大影响，也会对商业外观相关法律产生重要影响。（知识产权报　作者　李宗基）