对于Skype商标来说欧洲的天空仍然是蓝的

        在欧洲申请商标的时候，合适的标识可最终测试成功获得商标授权的可能性。在整个欧盟有效的商标可以通过向OHIM（欧盟内部市场协调局）申请获得。OHIM在申请程序中规定了3个月的异议期，与申请注册的商标有利益关系的在先权利人或者第三方可以基于合理理由提出商标注册的反对意见。这在《欧盟商标条例》（CTMR）第8（1）条中被称为“相对拒绝事由”。 

        对于商标在先权利人来说，要想通过反对在相同或近似商品或服务上将与其相同或者近似商标申请为注册商标的方式来保护或者继续维持其在先商标的存在，时间是一个关键因素。 

        在现在这个案件中，SKYPE商标申请注册指定的服务类别（9，38和42）遭到了英国天空广播公司（现称天空国际）的反对，该公司的SKY商标已经在先注册，根据CTMR第8（1）（b）条在欧盟层面的相同商标和服务上SKYPE和SKY商标之间会产生混淆的可能。 

        在2015年5月5日的判决中，欧盟普通法院在审查英国天空广播集团公司（现称为天空国际）对Skype公司的反对意见后认定：在先注册的商标“SKY”和申请注册的商标“SKYPE”之间存在混淆的可能，禁止在欧盟注册“SKYPE”商标。 

        Skype公司提起上诉，称SKYPE标志与SKY并不近似，通过长期的使用SKYPE已经取得了显著性，公众也知道这两个商标之间的区别，这样这两个商标之间的相似性也就不那么明显，普通公众不会产生混淆的可能。 

        这个案件强调了这样的事实：商标的最终命运依赖于选择申请注册的商标时的谨慎程度。就商标在知识产权局获得注册的可能性来说，通用标志可能性最低，而任意的或者臆造的标志可能性最高。 

        欧盟普通法院维持了OHIM上诉委员会的决定，在通过严格的全球鉴定测试，评估这两个商标造成混淆的可能性之后，认定这两个商标的主要区别性元素缺乏显著不同。全球鉴定测试一直都在三个层面上比较标志：以一般消费者为准分别从声音、外观和概念角度进行。 

        欧盟普通法院基于下述对比驳回上诉： 

        中等程度的视觉相似性：该法院称，“即使申请注册的标志的单词是一个完整的单词，相关公众会注意到这两个商标存在共同的字母‘SKY’，因为‘SKY’存在于申请注册的商标的单词开头。” 

        Skype单词标志的形象因素（单词旁边的气泡）仅仅具有装饰功能，强调了该单词的轮廓外形，但没有增加任何显著特征，未能吸引一般消费者对文字要素附带的特定标识的注意力。 

        中等程度的声音相似度：两个单词读起来在开始有一个音节（skaip和skai）是相同的，唯一的不同就是申请注册的商标最后一个字母“p”。 

        申请注册的商标与sky之间具有中等程度的概念上的相似性。Sky在英语中意思是“在地球上看到的大气和外层空间”，skype则是一个创造词，一般公众会认为该词“产生于sky一词”。而且，“云朵具有概念，但形象性的元素并没有概念”。因此，云朵形象更有可能会增加“Sky”被认为包含在“Skype”一词中的可能性，因为云朵就存在于天空中，很容易与sky一词联系起来。 

        欧盟普通法院在说到形象性元素时进一步谈到了商标的共同元素。根据OHIM发布的《欧盟商标审查指南》，“附加元素足以构成商标的区别性，无论附加元素是一个单词还是一个形象性元素，抑或是两者的结合。”因此，两个单词标志中如果有一个包含另外一个，但是附加了其他特征的话，这两个标志就是不同的。考虑至此，理论上说，sky包含在skype中这个事实并不足以判定后者与前者相同或者容易导致混淆，因为前者还附加了其他元素或者符号。 

        但是，欧盟普通法院认为单词标志轮廓旁边的气泡或者云朵的特征并不具有区分性，认为附加这样的元素不太可能影响该商标给人的整体印象。当事人呈供了相关的证据以强调该标志与商标之间的显著不同，证明一般消费者会注意该不同，但是证据并不充分。 

        Skype关于其商标已经在相关市场取得了显著性的主张也遭到了欧盟普通法院的驳回，法院称，使用获得的显著性只是针对公众对在先商标SKY的了解，而不是针对申请注册的商标SKYPE。 

        尽管本案在评估混淆可能性时严格遵循全球鉴定测试，我们还是想要一个对“一般消费者或者相关公众”的详细分析和审查，还要分析一下申请注册的商标使用取得的显著性。相关公众的一般定义是知情的、理智的、细心周到的。欧盟的相关公众被解释为一群科技通，擅长利用网络电话和短信服务，能够在整体观察时区分SKY和SKYPE，因此法院可以参考这一点。 

        而且，法院还说，即使承认Skype通过使用获得显著性，承认公众能够辨认出其为通信服务，Skype商标也是描述性的，因此不可注册。此处的判决让我们不禁思考描述性的定义。尽管“Skype”作为一个单词来说是描述性的，不可注册的，但是值得注意的是，Skype一词并不完全等同于视频电话，或者与“视频电话”一词可以互换，而是等同于视频电话的特定软件，也就是Skype提供的那个服务，就像“FaceTime（面对面时间）”暗示视频电话，但暗示的是那个特定的软件，那个提供的特定服务一样。因此，“SKYPE”最多可以说是一个暗示性商标。定义中的一般消费者也这么认为。 

        在苹果电脑公司诉OHIM一案中，欧盟初审法院认定（欧盟普通法院的前身）相关公众为“有可能同时使用在先商标所涉的商品和服务以及申请注册的相同或近似商标所涉的商品和服务的用户”。这个定义指向的消费者是懂得和擅长技术的消费者，而不是交互使用FaceTime，sky，skype，hangout的技术控的新一代。 

        当我们想到Skype直接想到的最突出的不同就是其显著的主导性的颜色方案，其附加的形象元素也给使用或者使用过skype的一般消费者留下了印象，这些都显著增加了skype的区别性。SKY商标可能已经通过使用获得了显著性，但是并不涉及SKYPE的附加形象性元素或者打电话时的音乐彩铃，或者一般公众会把视频电话称为skyping而不是skying。 

        而且，一般认为显而易见东西的在法律上必须通过详细分析展现出来，这一点也被法院忽略了。 

        尽管这么说，现实是，这个判决提醒我们，在申请注册商标时要更加谨慎地评估商标的显著性程度，以免遭到驳回或者未来被撤销。 

        现在可能的希望是，Skype有限公司会与SKY国际签署共存协议，或者Skype会上诉至欧盟法院，但欧盟法院仅审查法律问题。（编译自ipwatchdog.com)