如何当好「带头大哥」？揭秘Google在中兴被337调查案中的若干动作！

▎提交关于公共利益的意见

第一条涉及到google的记录是其在2016年4月20日提交了关于公共利益的意见。

Creative在2016年3月24日提交了投诉信息，ITC于2016年4月12在联邦公报发布了“投诉受理通知”(Notice of Receipt of Complaint)，通知公开的8日内公众和被调查人可以针对公共利益提交不超过5页的意见。此时的Google是作为公众提交了意见。下面先来大概概括下公共意见的内容。

Google从以下三个方面陈述了Creative的救济请求不符合公共利益：

1、对于被控在美国开发的属于多组件产品的小的组件侵权而授予有限排除令不合符公共利益。

对于该点其陈述的核心为，Creative的主张并不直接和被控多组件产品的任何物理组件或者核心功能相关，而是和第三方google开发的软件的一个很小的方面相关，多组件产品几乎具有无数的其他关键而重要的用途，仅仅因为以特定的方式导航和播放音乐而对复杂的多组件产品过宽地要求有限排除令，基于很窄的发明而排除关键产业的重要部分，剥夺了公众的其他非侵权应用，将会影响公共健康和福利，影响竞争环境及美国消费者。

2、仅仅基于许可活动而保护所声称的国内产业不符合公共利益。

Creative基于10年前对Apple的许可而不是其自身的活动主张存在国内产业，其目的是获得许可费而不是保护国内产业。Apple接受许可是对大范围诉讼的和解，Apple不是此次调查的当事方，也没有提交任何声明。

3、有限排除令会减少竞争和消费者选择而严重影响美国经济。

被调查各方占美国智能手机出货量的45.9%，是不能被取代的。Android OS(operating system)占美国智能手机出货量的52.7%，Apple iOS市场份额占43.1%, Microsoft Windows Phone份额占2.8%, and Blackberry OS为0.8%。在主要的操作平台中，Android是唯一的开放平台。Google 音乐播放app（Play Music）排名在美国智能手机的app中排名第四，而apple的音乐播放app（Apple Music）排名第七。因此，Creative不能主张从美国市场排除被控的Android智能手机对美国消费者和竞争没有影响，反之，排除令将会剥夺消费者对Android智能机的选择，影响公众对医疗保健、紧急情况和教育资源的获取等，以及永久地改变智能机市场状况，影响竞争环境。

上述前两点的陈述中规中矩，第三点从操作系统的角度入手，列举各终端操作系统在美国市场的份额比例，而各被调查方的的出货量占了Android操作系统在美国市场占比的绝大部分（约87%），基本可以代表Android阵营。从这个角度来说，排除各被调查方的产品基本上相当与排除具有Android操作系统的智能机。如果从美国市场排除Android操作系统的智能机，那在美国市场就苹果的iOS操作系统的智能机一家独大了，限制消费者选择也影响美国经济的竞争环境，这个角度的说服力是显而易见的了。

▎请求对涉案专利是否满足101条款适用100天试点计划

第二条涉及到google的记录如下图示，Google在2016年4月22日提交了关于100天试点计划的信函。

信函中提到基于Creative的侵权请求涉及到google的“Play Music app”，如果调查被立案，google请求充分参与并且请求委员会适用100天试点计划（100-day pilotprogram）。

Google请求负责该案件的行政法官关于唯一的一件涉案专利是否满足专利法101条款规定的可授权主题进行初步判决（initial determination），并且基于该议题对整个调查是决定性的，请求行政法官基于限制不必要的诉讼、节约各方时间和费用的角度，在100天内就该议题进行判决。

信函中概要陈述了涉案专利为什么不符合专利法第101条，即涉案专利的权利要求均为方法权项，为组织和访问数据的抽象概念，不符合Alice判例中确立的两步法测试。

从EDIS上的记录可以看到除了Google，LG和BlackBerry也分别提交了请求对于专利是否满足专利法101条款适用100天试点计划的信函。唯一的主张专利为US.6,928,433号专利，其要求保护的实质内容在于查找基于分级分类管理的文件，极大可能是落入专利法101条款抽象概念（abstract idea）这个范畴里的（有兴趣的可以自己仔细研究下这件专利）。在2014年Alice判例之后，这个请求一旦被授予，可谓是个大杀器，ITC将在100天内审结涉案专利是否满足专利法101条款。

如下图的记录显示，ITC在2016年5月5日发出立案通知，在立案通知中准予对涉案专利是否满足专利法101条款的议题适用100天试点计划。发出立案通知对Creative是个好消息，然而立案通知中准予适用100天计划可不是个好消息。

有其他公开信息提到2006年，Creative曾基于这件著名的专利从Apple拿走1亿美金许可费，算是咬到了一块大肥肉。但是在后Alice时代，参考这件专利的权利要求是否满足专利法101条款以及100天试点计划的适用以及几家被诉方的实力，恐怕这次Creative是咬到了一个硬骨头。这一仗打下来，不知道Creative牙还在不在的？但是换言之，一旦这件涉诉专利在上述的程序中存活，届时几大被诉方以及Google的日子都不会好过，只能在后续关于其他议题的调查程序中拼尽全力。

反过来说，如果不幸Creative最终又胜诉了，将会大大加强这件专利的杀伤力。在这件专利剩余几年的生命周期内，Creative应当不会消停，那么不在此次被告名单的智能终端厂商比如TCL和Huawei等则需要做好许可谈判和诉讼的心理预期。

▎Google提交请求介入调查动议

该调查2016年5月5日立案，Google在2016年5月13日即提交了请求介入调查的动议。该动议中提到Creative诉状中的一段话：“如果被诉方在进口产品中停止安装侵权的音乐应用，这种规避设计的产品将不会被排除进口”。显然这种规避设计实际上是排除了Google音乐App的应用。Google强势介入也是必须而为之的。

Google在动议中从四个方面陈述了动议应该被批准的理由：（1）及时提交了动议，；（2）Google在该案件中具有实质的利益关联；（3）不利判决将会损害Google的利益；（4）目前的被告方不能充分地保护和代表Google的利益。

在2016年5月19日，代表公共利益的OUII（不公平进口调查办公室，Office of Unfair Import Investigations）提交了表示支持批准Google介入的Memo，其中具体描述了应当批准的理由。

同样是2016年5月19日，ITC在5号命令中以初步判决（ID）的形式批准了Google的介入动议。

ITC提到：Google 具有作为当事方全面参与该调查的权利，具体包括参与证据发现程序，提交动议，参加审前会议，进行证据听证以及进行庭审前和庭审后陈述。

▎简评

在ITC正式立案前，Google就抓住机会提交关于公共利益的意见，并且向ITC提交信函请求适用100天试点计划（审查涉案专利是否满足专利法101条款），而100天计划的请求也最终被ITC采纳。而在案件正式立案之后，Google又及时提交介入动议，积极主动地介入调查。

可见，在此次的337调查案件中，Google积极的发挥了「带头大哥」的作用，积极的和小伙伴们站在同一战线，对抗共同的敌人。

还需注意的是，Google使用的这些对抗原告的方法，均值得饱受337调查之苦的中国企业们借鉴！