3Q大战——奇虎、腾讯不正当竞争纠纷一案判决书

中华人民共和国最高人民法院  民事判决书 

（2013）民三终字第5号 

上诉人（一审被告）：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人：齐向东，该公司执行董事。
委托代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
委托代理人：蔡鹏，北京市立方律师事务所律师。 

上诉人（一审被告）：奇智软件（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。
法定代表人：曹曙，该公司总经理。
委托代理人：朱翼鹏，该公司员工。
委托代理人：孙喜，北京市立方律师事务所律师。
 
被上诉人（一审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人：马化腾，该公司总经理。
委托代理人：邹良城，该公司法律顾问。
委托代理人：张亚洲，北京集佳律师事务所律师。 

被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新科技园高新南一道飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，该公司总经理。
委托代理人：胡迎春，该公司法律顾问。
委托代理人：周丹丹，北京集佳律师事务所律师。 

上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）、奇智软件（北京）有限公司（以下简称奇智公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由最高人民法院审判员奚晓明任审判长、审判员孔祥俊、审判员王闯、审判员王艳芳、代理审判员朱理参加的合议庭公开开庭审理了本案。书记员刘海珠、曹佳音担任法庭记录。上诉人奇虎公司的委托代理人谢冠斌、蔡鹏，上诉人奇智公司的委托代理人孙喜、朱翼鹏，被上诉人腾讯公司的委托代理人张亚洲、邹良城，被上诉人腾讯计算机公司的委托代理人周丹丹、胡迎春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 

2011年6月10日，腾讯公司、腾讯计算机公司一审起诉称：原告是提供互联网综合服务的互联网公司，腾讯QQ即时通讯软件和腾讯QQ即时通讯系统是原告的核心产品和服务。2010年10月29日，原告发现两被告通过其运营的www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”（以下简称扣扣保镖）软件下载，并通过各种途径进行推广宣传。该软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块，实质上是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能；同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，并将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。被告的上述行为不仅破坏了原告合法的经营模式，导致原告产品和服务的完整性和安全性遭到严重破坏，原告的商业信誉和商品声誉亦遭到严重损害。被告的上述行为违反了公认的商业道德，构成不正当竞争，减少了原告的增值业务交易机会和广告收入，给原告造成了无法估量的损失，亦导致用户不能再享受优质、安全、有效的即时通讯服务，最终损害用户的利益。两被告系关联公司，被告奇虎公司系扣扣保镖的开发者和著作权人，同时也是www.360.cn域名的注册人和实际运营人，被告奇智公司系扣扣保镖的发行人。两被告共同实施了涉案不正当竞争行为，应承担连带责任。故请求法院判令两被告：1、立即停止涉案不正当竞争行为，包括但不限于停止开发、传播和发行扣扣保镖及相关软件，停止已发行和传播的扣扣保镖软件现有功能，停止诋毁原告及原告的产品和服务的行为；2、连续三个月在其网站（www.360.cn、www.360.com）首页显著位置，在新浪网（www.sina.com）、搜狐网（www.sohu.com）和网易网（www.163.com）等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉，消除影响；3、连带赔偿原告经济损失1.25亿元；4、承担原告维权支出的合理费用及全部诉讼费用。 

奇虎公司、奇智公司答辩称：一、扣扣保镖不破坏QQ软件系统的完整性。《中华人民共和国著作权法》以及《计算机软件保护条例》已经对保护作品完整权有明确规定，原告以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条为依据提起本案诉讼，应予驳回。根据《计算机软件保护条例》第十六条规定，软件的合法复制品所有人有权为了改进其功能、性能而进行必要的修改。因此，软件用户有权对QQ软件进行修改，而扣扣保镖协助用户实现该权利显然不构成著作权意义上的“破坏软件完整性”。二、原告关于扣扣保镖破坏腾讯商业模式的指控不能成立。商业模式并不构成法律保护的客体，扣扣保镖采用符合公认商业道德的方式，促使腾讯对其掠夺性商业模式做出改变，有利于消费者和市场竞争，符合反不正当竞争法的规定。三、被告不构成对原告商业声誉的诋毁。第一，扣扣保镖的打分只是对于QQ软件运行状况的反映与评价，不涉及对QQ软件整体的评价。第二，扣扣保镖的打分功能只是基于技术中立的原则，对运行状况客观评分，并未有贬低QQ软件的意图。第三，关于“扫描文件”的问题。扣扣保镖并未断言原告扫描了用户隐私，未使用“窥探”、“谋取利益”、“恶意”等词汇，更没有制造氛围，使用户进入不安全的心理状态，不存在对腾讯的任何贬损。四、被告的行为不构成“搭便车”的不正当竞争行为。第一，关于“替代安全中心”问题。所有的“升级”、“替换”都是在用户的同意下，在用户的客户端进行。替换后的安全中心也仅有扣扣保镖本身，并未有广告或者其他应用的入口。因此，前述的替换并未有攀附、利用他人商誉的不正当竞争动机，不构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”。第二，关于“提示安装360安全中心”问题。奇虎公司为扣扣保镖著作权人，其在所开发的软件运行过程中推荐“安全卫士软件”是软件著作权人的正当权益。扣扣保镖推荐软件的行为就是其安全功能的一部分，不构成搭便车的不正当竞争行为。五、原告的高额赔偿请求缺乏法律和事实依据。被告在扣扣保镖发行三天之后就将扣扣保镖召回，并停止了对该软件的支持与更新，任何主要的软件下载渠道也无法下载涉案软件，原告也很快将QQ软件系统强制升级，使得扣扣保镖难以正常运行，因此扣扣保镖的实际影响有限。进一步，由于原告“二选一”的反制行为遭致广泛谴责，其商誉在一定程度下降的直接原因显然应归于原告自己。原告要求被告赔偿其经济损失1.25亿元，其所依据的网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告、北京名牌资产评估有限公司出具的报告、深圳市银通联资产评估有限公司出具的评估报告，均缺乏事实依据，不能成立。相反，被告提供的腾讯公司年报证明，腾讯控股有限公司在2010年认为没有任何商誉减值的必要。扣扣保镖没有给原告造成实质性的损失。综上所述，原告起诉缺乏事实与法律依据，恳请法院驳回其全部诉讼请求。 

一审法院审理查明的事实主要为： 

（一）原、被告诉讼主体资格及具有竞争关系的事实 

腾讯公司成立于2000年2月24日，经营范围为：从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件、计算机技术服务及信息服务。腾讯计算机公司成立于1998年11月11日，经营范围为：计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；国内商业、物资供销业；第二类增值电信业务中的信息服务业务；信息服务业务；从事广告业务；网络游戏出版运行；货物及技术进出口。 

奇虎公司成立于2007年8月13日，经营范围为：因特网信息服务业务；技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务；计算机系统服务；设计、制作、发布广告；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备。奇智公司成立于2005年12月28日，经营范围为：基础软件服务、应用软件服务；网络技术服务；计算机系统服务；计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯产品的批发。
 
腾讯公司是“腾讯QQ2010正式版SP2.2软件”著作权人，腾讯计算机公司是QQ即时通讯系统及与之相关的QQ软件增值业务的运营人。2010年9月9日，腾讯公司出具《授权书》，将QQ软件的著作权及运营权授权给腾讯计算机公司。 

奇智公司于2009年10月16日申请注册资本变更登记（备案），表明其投资者为奇虎公司。扣扣保镖数字签名证书载明的软件发行商为“QizhiSoftware(beijing)Co.Ltd”。www.360.cn网站的工信部备案信息记载，奇虎公司是该网站的开办人和实际运营人。北京市通信管理局于2010年7月15日出具的、编号为京ICP证080047号《电信与信息服务业务经营许可证》载明，奇虎公司是www.360.cn网站的运营人。 

北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决书均认定原、被告之间“在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系”。 

（二）原告指控被告实施不正当竞争行为的事实 

北京市方圆公证处出具的（2012）京方圆内经证字第07640号《公证书》，证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯和业务产品的进入渠道，其他网络服务提供商如MSN、阿里旺旺、百度Hi等均采用相同的产品模式和盈利模式。例如：MSN客户端软件的界面上设置有广告、弹窗、其他产品和服务的入口。 

广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第96021号《公证书》，证明被告产品360安全浏览器在提供免费服务的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道，实现商业获利。其中有网页显示，360安全浏览器页面的上栏、下栏、左上角位置均设置了大量的业务产品入口，页面的中间存在大量的流量广告，其中有网页的右下角设置了新闻弹窗。 

北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32021号《公证书》记载：公证员王卫与公证人员包佳于2010年10月30日14时46分至16时40分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，下载运行“腾讯QQ2010”、“扣扣保镖”软件以及查看相关网页页面。在操作过程中王鸿超采用截屏方式打印了相关页面，现场共取得打印页365页；在操作过程中王鸿超将相关文件保存到“20101030保全文件1”文件夹中。该公证书保全证据工作记录记载的主要内容为：1、通过登录进入“腾讯软件中心”，下载到“QQ2010正式版SP2.2”，分别点击QQ聊天面板上的各个图标和按钮，演示QQ聊天软件的各项产品功能，以展现QQ软件提供给用户的完整的产品及服务形态和原告的商业赢利模式。QQ除向用户提供免费的聊天服务外，QQ平台上还开展了其他四类业务：广告业务；增值服务业务，如QQ秀、QQ宠物、QQ会员；资讯类业务，如腾讯网mini首页、Tips；提供其他产品的入口，以带动其他产品，如邮箱、网购、音乐、视频、搜索等。2、在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后发现，该软件自动对QQ进行体检，显示体检得分4分，QQ存在严重的健康问题并提示用户进行“一键修复”。（相关电脑截屏页面显示内容见本判决书附件）
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32036号《公证书》记载：在http://www.360.cn中有一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月6日《周鸿祎：不得不说的话》的文章。周鸿祎在该文中陈述：“QQ是一个封闭的帝国，它强制弹窗、强制扫描、强制升级、强制推广，它的商业模式就是依靠用户在QQ上积累的社会关系，强制用户接受它的产品”、“扣扣保镖就是要给用户一个选择，不仅能让QQ更安全，而且用户能够管理自己的QQ，管理弹窗、管理组件、管理升级。扣扣保镖体现的就是互联网的精神，让用户越来越自由。但我没想到用户对QQ广告这么反感，全都过滤掉了。这对腾讯的商业模式显然是个冲击，腾讯靠QQ就挣不了这么多钱了”。来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月5日的《开发小组关于扣扣保镖初期未发布功能的说明》文章称：在扣扣保镖中有几项功能在首个版本中并未开放，而是跟很多客户端软件一样，采用了暂时隐掉的方式。鉴于扣扣保镖针对QQ贴身保护与优化的设计目标，所有这些被暂时隐藏的功能，也都是为了能更好地保护QQ安全、为用户提供更好的应用体验功能。这种初期隐藏部分功能的做法，在包括QQ在内的许多客户软件中，都是很正常的。该文对隐藏的四个功能“备份/恢复QQ”、“禁用QQ升级”、“禁止QQ运行特定进程”、“使用360安全浏览器打开默认链接”的功能、操作方法进行了说明。该文还提到“我们将有可能带来稳定性和争议的功能先行关闭，并在扣扣保镖界面中也隐掉，相关代码的设置也完全被关闭”。 

北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第25697号《公证书》记载：http://www.360.cn中一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年10月29日的《360推扣扣保镖：保护隐私让QQ安全快捷更好用》文章称：国内最大的互联网安全厂商360公司今日在京宣布，推出一款名为扣扣保镖的安全工具，全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。“360隐私保护器曝光了少数互联网公司偷窥用户隐私的行为后，受到了网民的追捧，但大量网民向我们反馈，我们已经离不开QQ，而又长期遭受QQ盗号、丢隐私等各种困扰，希望360能提供更有针对性的安全产品。‘扣扣保镖’就是应网民的这些要求开发的。”360公司总裁齐向东表示：据介绍，扣扣保镖提供了“阻止QQ查看用户隐私文件”的功能，这是对360隐私保护器功能的进一步完善，用户开启这个隐私保护功能后，就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是给QQ加速，通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能，可以让QQ启动程序变小，让QQ聊天加速。 

北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第26820号《公证书》记载：在“360安全中心”中有对扣扣保镖的简介：是一款小巧的安全工具，可全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能，目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。在点击“360koukoubaobiaosetup.exe.360.cn”后，弹出一对话框“未在您的电脑上发现官方版QQ2009或QQ2010，是否继续安装？”，下面有“是”、“否”的按钮。扣扣保镖的运行界面显示“尚未安装官方QQ2009及以上版本，请安装官方QQ后再体检”。扣扣保镖除通过360.cn官网推广发行外，还同时借助其他知名门户网站和专业软件网站推广和提供下载，如新浪科技频道、淘宝网下载中心、华军软件园、PCHOME网下载中心、ZOL软件下载网等。 

北京市方圆公证处京方圆内经证字第26705号《公证书》记载：在http://www.360.cn有一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月1日的《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》文章，其主要报道：“11月1日消息，360安全中心今日发布消息称，刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录。” 

北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32064号《公证书》记载：http://www.360.cn“360公布权威机构对扣扣保镖的测试报告”中报道：“11月12日，我国信息安全领域的权威测评机构——中国信息安全测评中心公布了对扣扣保镖（版本号v1.0.0.1005）的检测报告。检测结果显示，未发现扣扣保镖存在明显可被利用的脆弱性，未发现扣扣保镖存在自我复制行为，未发现扣扣保镖有不正常的向服务器发送数据的行为，等等。多位专家认为，检测报告证实了扣扣保镖不是木马病毒，也不存在所谓‘后门’和窃取用户隐私、复制QQ好友信息的行为。”2010年2月9日“新华网”有一篇“中国信息安全测评中心：未发现360软件有‘后门’”的文章，称“针对最近网上流传的360安全卫士存在‘后门’的传言，中国信息安全测评中心今日出具测评报告表明，经过严格的技术审查和安全性测试，360安全卫士通过了国家信息安全产品测评，获得了国家信息安全测评EAL2级证书。测试过程没有发现360安全卫士有‘后门’，也没有发现360安全卫士有漏洞。” 

该《公证书》附件为中国信息安全测评中心对被告奇虎公司委托对“扣扣保镖1.0beta（1005）”进行测评而出具的《测试报告》，报告日期为2010年11月10日。该报告称：“根据开发单位提交资料的介绍，本款软件（指扣扣保镖）具有如下功能：能够调用‘360安全卫士’软件查杀盗号木马；能够屏蔽腾讯计算机公司开发的腾讯QQ软件使用的插件；能够清理QQ产生的临时文件、缓存文件及其他相关文件；能够过滤QQ软件‘迷你首页’、‘QQ公告’等信息窗口。”“通过测试发现，‘扣扣保镖’软件具备‘安装测试’、……等9项功能。分别使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等行为。”“‘扣扣保镖’存在‘屏蔽QQ加载模块’、‘替换360浏览器’、‘备份和恢复QQ’和‘拦截QQ升级’四项功能，默认情况下均未开启。”功能测试部分内容如下：“测试项1”显示：首次运行扣扣保镖会自动执行“QQ体检”功能；“测试项2”显示：“QQ体检”功能调用“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“保QQ安全”和“隐私保护”模块进行检查，并根据检查情况给出评分结果；“测试项3”显示：“QQ加速”针对“腾讯搜搜”插件、“QQ书签插件”等31个插件进行启动和禁用，并显示当前状态；Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载特定插件，进而实现插件禁用；“测试项4”显示：用户可使用“清QQ垃圾”功能对24项使用QQ软件产生的文件进行查找并删除；“测试项5”显示：用户使用“去QQ广告”功能可对“过滤聊天窗口广告”、“过滤QQ迷你首页广告”等5种信息进行过滤/关闭过滤；Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载有关插件和窗口弹出；“测试项6”显示：主机未安装“360安全卫士”软件时，“杀QQ木马”功能无法使用，并提示“点击安装360安全卫士”；主机已安装“360安全卫士”软件时，执行此功能会调用“360安全卫士”软件的木马查杀功能；“测试项7”显示：主机未安装“360安全卫士”软件时，“保QQ安全”功能中“聊天工具保护，传输文件不中毒”子功能无法使用，并提示安装“360安全卫士”；主机已安装“360安全卫士”软件时，执行此功能会调用“360安全卫士”软件的“360网盾”功能；“测试项8”显示：执行此功能，可启用/关闭QQ程序自带的扫描模块；用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”链接可调用“360隐私保护器”。 

北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32035号《公证书》记载：在百度搜索引擎中以关键词“瑞星发布研究报告：扣扣保镖为何激怒腾讯”进行搜索并查看搜索结果。其中有一篇来源于搜狐网站、发布日期为2010年11月5日的“瑞星发布研究报告：扣扣保镖为何激怒腾讯”的文章，该文章称：“扣扣保镖除了界面上的可见功能外，还存在屏蔽QQ软件升级、劫持腾讯浏览器（替换成360浏览器）、屏蔽QQ启动的特定进程列表、备份并恢复QQ软件等4个隐藏的功能”，“这些隐藏功能随时处于活动状态，并且可由360公司远程开启”，“用户对于这些隐藏功能均无法控制，而且不了解其激活和生效情况”。隐藏功能一“该隐藏功能激活后，QQ的安全组件、QQ本身等软件都不能正常更新升级（用户毫不知情，也不会得到任何错误提示），QQ软件将变成一个‘死’软件”；隐藏功能二“该隐藏功能激活后，将根据360投送的Config.ini里指定的进程名进行QQ启动程序过滤。这将让360可以非常方便进行可控的QQ启动程序拦截”；隐藏功能三“该隐藏功能激活后，QQ进程启动的浏览器进程（带参数浏览URL方式）将被替换成启动360SE来进行浏览……，这样QQ软件用户聊天时带的所有URL链接的浏览量将都被360SE获取”；隐藏功能四“该隐藏功能激活后，将根据360投送的Config.ini里配置的参数引导用户备份QQ软件到360指定目录……，在这里可以禁用QQ的自动更新功能。备份按钮会将QQ的全部数据备份到360的配置目录”。“由于扣扣保镖的这4个隐藏功能针对性极强并具有：（1）在不被用户知情的情况下进行破坏其他软件正常运行的流氓软件特征。（2）绕开用户控制隐蔽触发的后门功能特性。（3）注入其他进程，修改其正常功能运行方式的外挂特征。而这些技术手段通常只在木马、后门、病毒这类恶意软件上见到，在一款‘以安全为名’的软件上出现并针对正常软件使用是极为罕见的。这也可以很好地理解为什么360让它如此短命，腾讯为什么如此愤怒”。 

北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第27640号《公证书》记载：QQ软件《许可协议》第2.1条规定：“……用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本‘软件’，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本‘软件’和相关系统”;《许可协议》第3.4条规定：“用户无权实施包括但不限于下列行为：3.4.1用户通过非腾讯公司开发、授权或认可的第三方兼容软件、系统登录或使用腾讯软件及服务，用户针对腾讯公司的软件使用非腾讯公司开发、授权或认证的插件和外挂”。 

广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1431号《公证书》记载：中国社科院法学研究所的“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组”认为扣扣保镖属于侵权外挂程序。“由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件部分功能，因此，可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析，只要有坚实的技术分析为基础，能够证明其故意避开或者破坏QQ软件的技术措施，或者故意删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息，从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难”；“……扣扣保镖即可用于破解QQ客户端会员身份的限制，间接为非会员用户提供了去广告版的QQ客户端。虽然，最终的去广告行为是由用户触发的，但扣扣保镖实际上是扮演了破解工具的角色，侵犯了QQ客户端所有人的著作权”；“虽然360公司推出的扣扣保镖一直声称赋予用户选择权，但其也难免去除或改变QQ客户端权利管理信息的嫌疑。最明显的表现是，扣扣保镖植入QQ客户端面板的安全键，直接去除了QQ安全模块插件著作权人的权利管理信息，改为自己的扣扣保镖”。 

广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1926号《公证书》记载：网络用户目前仍可以在其它网站（下载吧）下载使用扣扣保镖。 

北京市方圆公证处（2012）京方圆内经证字第25082号《公证书》记载：网络用户目前仍可以在其它网站（1001下载乐园）下载使用扣扣保镖。 

被告认为其行为没有侵犯原告的权利，主要依据是： 

上海艾瑞市场咨询有限公司出具的《中国即时通讯研究报告2003年简版》，其中记载：53%的用户不接受即时通讯软件中的广告，40%的用户则接受。 

北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09908号《公证书》记载：同时运行“扣扣保镖”和“QQ2010”软件的情况下查看“QQ2010”软件的内存使用情况。其中：6分59秒显示，使用扣扣保镖之前的内存占用率为41m左右。17分42秒显示，使用扣扣保镖之后的内存占用率为21m，监测了约为10分钟，期间有起伏，但使用扣扣保镖使得内存占用率下降。 

北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09872号《公证书》记载：MSNLite简介中称：MSNLite保留了msn的基本通信功能，删除了广告等功能；MSNlite1.0beta版本“去掉了所有推广广告”；在MSNlite“立即下载”页面中突出标示有“轻巧、绿色、去广告”；再登陆MSN没有广告。 

北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09874号《公证书》记载：MSNshell软件屏蔽了MSN软件的广告等诸多功能。下载MSN原版显示有广告；在MSNshell简介中称可以屏蔽广告以及不需要的功能；卸载MSNshell之后，又具有广告。 

北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09871号《公证书》记载：“ADBlock允许用户拦截广告在内的各种页面元素，并使这些内容不被下载和显示”；“它也可以用自动生成的用户样式表来隐藏包括文字广告在内的页面元素”；“移除百度相关网站（新闻贴吧知道MP3）广告”、“去掉人人网广告”；登陆“新浪首页”没有广告。 

北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09870号《公证书》记载：sougou浏览器的功能具有“页面广告过滤”；在登陆“新浪首页”，其右下角显示“拦截了1个弹窗广告”；腾讯QQ浏览器具有“新增弹窗拦截功能，可有效拦截大部分弹窗功能”；在“新浪首页”右下角标示有“启用弹出窗口拦截”、“允许此网站弹出窗口”、“打开被拦截的弹出窗口”、“查看允许弹出的网站”。 

北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09868号《公证书》记载：“Windows优化大师是一款功能强大的系统工具，它提供了全面有效且简便安全的系统检测、系统优化、系统清理、系统维护四大功能模块及数个附加的工具软件”。 

（三）原告认为被告实施不正当竞争行为给其造成了严重的损害 

北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第12301号《公证书》记载：网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告。报告分析指出：“10月29日，第二大客户端软件360针对QQ推出‘扣扣保镖产品’，一定程度上影响到了腾讯的收入，特别是禁止启动QQ秀、QQ会员，这是其社区增值服务收入的最核心来源”；腾讯受损利益体现为：“一、腾讯业务收入将受影响：1、影响腾讯广告收入，2、影响腾讯社区增值业务收入，3、影响腾讯游戏业务的部分收入；二、QQ.com媒体流量将受影响；三、QQ新产品推广渠道将受阻”；报告评估腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元。腾讯11月4日的股价逆势下跌已经损失港股市值106.3亿港元，另该报告在“相关说明”中还特别强调了“目前，暂无法估算此事件对于腾讯品牌价值的减损”。 

北京名牌资产评估有限公司京名评报（2011）第056号《腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》。该《报告书》称，在扣扣保镖发布前，腾讯的品牌价值为：计算公式：“QQ”品牌评估价值=“QQ”品牌超额利润×乘数=“QQ”品牌超额利润×（品牌实力+品牌状况）=8.82×[80.62×0.2×0.4+（83+85+83）/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×（6.45+10.28）=147.56亿元。2010年12月31日，专家组对包括腾讯在内这些有异动的品牌进行了再次测评，依然由这三人重新对品牌传播项目进行打分，分别为55、54和55。在扣扣保镖发布后，腾讯的品牌价值为：计算公式：“QQ”品牌评估价值=“QQ”品牌超额利润×乘数=“QQ”品牌超额利润×（品牌实力+品牌状况）=8.82×[80.62×0.2×0.4+（55+54+55）/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×（6.45+9.24）=138.39亿元。“QQ”品牌受损害价值=受损害前品牌价值-受损害后品牌价值=147.56-138.39=9.17亿元。我们认为除了奇虎公司发布的扣扣保镖软件以及相关言论的传播情况外，其他转载人在此事件上也造成了一定影响，所以把品牌受损害价值的80%计入奇虎公司和奇智公司所导致的原因上，是比较合理的，因此，“QQ”品牌受损害的价值为9.17×80%=7.34亿元。 

深圳市银通联资产评估有限公司深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》称：本次资产评估的评估对象和评估内容为原告腾讯计算机公司指定的扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的部分损失。该损失包括因扣扣保镖屏蔽QQ客户端软件的广告和破坏QQ客户端软件的插件功能而给腾讯计算机公司带来的部分损失。损失仅包括扣扣保镖“一键修复”功能屏蔽QQ客户端对外广告、对内的QQ迷你首页弹窗、新闻卡片弹窗和QQ公告弹窗广告以及破坏QQ客户端上各插件导致的损失。评估基准日2011年8月4日。评估结论为“扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为14272515500元”。 

2011年11月16日，广东省深圳市深圳公证处出具《发票》一张，注明收到原告腾讯计算机公司交纳的公证费用，金额4000元。北京市方圆公证处就原告腾讯计算机公司委托公证事项出具的11项《公证费结算单》，共计22195元。 

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2009]第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》，认定原告腾讯公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上的“QQ”注册商标为驰名商标。原告腾讯公司于2011年9月6日获得由世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。 

被告认为其行为没有给原告造成经济损失，主要依据是：原告腾讯网登载的2010年腾讯控股有限公司年报，其中，截止2009年12月31日，无形资产账面净值为26871.3万元，其中商誉账面净值为6223.4万元。在2010年年度《综合财务报表附注》的“无形资产”中称：“就附注43业务合并所产生的商誉而言，于2010年使用价值计算法采用的主要假设如下：毛利率60%，增长率3%，贴现率17%。基于管理层所作的评估，于2010年12月31日毋须作任何商誉减损值。”截至2011年9月30日止3个月及9个月腾讯控股有限公司业绩公布，显示2011年9月29日收入总额为749615.7万元。


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一审法院认为，本案主要有以下焦点问题： 

（一）关于被告扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入，从而构成不正当竞争的问题。一审法院认为根据反不正当竞争法第二条之规定，在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争，关键在于厘清被告的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并损害了原告的合法权益。本案中，被告针对原告的QQ软件专门开发了扣扣保镖。在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖后，该软件就会自动对QQ进行体检，进而宣布QQ存在严重的健康问题。同时，扣扣保镖使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数，阻止QQ.exe进程加载特定插件、扫描模块以及弹出窗口，从而屏蔽QQ软件使用的插件，清理QQ软件产生的临时、缓存文件及其他相关文件，过滤QQ软件的信息窗口，等等。另外，被告还向网络用户宣称，QQ软件存在扫描用户隐私的行为，如果网络用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”的链接后即可调用“360隐私保护器”。扣扣保镖针对QQ软件进行所谓“体检”后给出的结论，配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称，必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌，产生对QQ软件的不信任感；再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务，又无需受广告和推销产品插件打扰的心态，必然会使用扣扣保镖提供的上述功能，删除QQ的功能插件，屏蔽QQ发布的广告、游戏，停止使用QQ提供的各种功能和服务，修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。上述行为的后果将使原告损失广告收入、游戏收入和增值服务交易机会，给原告造成严重的经济损失；同时还将使原告的软件运行产生障碍，用户体验产生改变，给原告的企业和品牌声誉造成损害。被告针对原告QQ软件专门开发的扣扣保镖破坏了原告合法运行的QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入，偏离了安全软件的技术目的和经营目的，主观上具有恶意，构成不正当竞争。 

（二）关于被告在经营扣扣保镖软件及其服务时，是否存在捏造、散布虚伪事实，从而构成商业诋毁的问题。 

一审法院认为，根据反不正当竞争法第十四条关于“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，经营者针对特定或者特定类型的竞争对手，故意或者过失的捏造、散布虚伪事实，损害其竞争对手的商业信誉和商品声誉的，构成商业诋毁。这里“虚伪事实”包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实。本案中，在安装了QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后，该软件自动对QQ进行“体检”，然后显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题”；“共检查了40项，其中31项有问题，建议立即修复！重新体检”；“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可禁止QQ扫描您的文件”等用语，另外还有“阻止QQ扫描我的文件”、“一键修复”等按键设置。原告据此主张被告的行为构成商业诋毁。 

被告抗辩主张该等行为不构成商业诋毁，主要理由是：给QQ打分不是对QQ的整体评价，只是对QQ软件运行状态的反映与评价；扣扣保镖对QQ也曾经给予了100分的满分评价；原告对自己的产品的安全状况也有评分，也显示用户得分低，由此不能得出打低分就是贬损他人产品的行为。一审法院认为，首先，无论是整体评价还是就特定问题做评价（如被告所说只是对软件运行状态做评价），只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的，就有可能构成商业诋毁。在“给QQ体检”中，被告结合给QQ打低分的行为，还宣称QQ会扫描用户电脑里的文件，为避免隐私泄露，用户可禁止QQ扫描自己的文件；将“QQ扫描我的文件”列为危险项目，提示用户“阻止”。被告称自己的真实意思仅仅是“不排除腾讯扫描用户隐私”的可能性。被告将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起，足以使QQ用户产生联想，误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私。另外，扣扣保镖还以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题；将“QQ安全中心”列为危险项目，提示用户“升级”，这些宣称及警示语会给QQ用户造成一种强烈的直观感受，如“我的QQ很不健康”、QQ提供的安全中心功能“危险”等。被告上述暗示和明示的说法缺乏事实依据，属于捏造和虚构。其后果会直接导致用户对QQ产品信任度下降，对QQ安全性产生担忧和恐慌，对QQ产品和服务产生怀疑和负面评价。其次，本案证据显示，只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后，用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能，原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。也就是说，只有当QQ特定的功能插件、自带的安全防护功能、广告、资讯弹窗被一律禁用、阻止和清除后，QQ才能得满分。QQ所得100分是用户使用了扣扣保镖进行“一键修复”的结果。给QQ打100分，其实质不是为了肯定QQ的产品和服务，而是为了鼓励和诱导用户使用扣扣保镖的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。被告针对原告的经营，故意捏造、散布虚伪事实，损害原告的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。 

（三）关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品，构成不正当竞争的问题。 

本案证据证明，在扣扣保镖对QQ进行体检后，用户只要点击“保QQ安全”功能键，“升级QQ安全中心”功能显示“已开启”，并显示“点击QQ主面板中的安全中心时打开扣扣保镖”；用户点击“杀QQ木马”功能键后，页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”。可见，被告以“升级QQ安全中心”为名，通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制QQ安全中心功能，篡改QQ功能界面，用被告自己的扣扣保镖运行界面取而代之。同时，被告一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能，另一方面又在“给QQ体检”、“隐私保护”中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。由此可见，被告以保护用户利益为名，推出扣扣保镖软件，诋毁原告QQ软件的性能，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。 

（四）关于被告是否应当停止侵权、应当赔偿原告经济损失的具体数额以及是否应当赔礼道歉、消除影响的问题。 

1、关于原告要求被告停止侵权的问题及被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题 

本案事实表明，被告的侵权行为已经停止，原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求已经满足，一审法院对此不再予以判决。关于被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题，鉴于被告的侵权行为给原告的声誉和商誉造成了严重的损害，原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响，有充分的事实和法律依据，一审法院予以支持。 

2、关于被告侵权行为给原告造成的经济损失的数额问题 

一审法院认为，虽然原告为了证明被告的侵权行为对其造成巨大的经济损失，向法院提供了相关证据来支持其主张。但从原告提供的证据来看，（1）网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告，以表态将会卸载QQ软件的网民数量作为实际卸载QQ软件的网民数量，用以计算损失，缺乏精确性。另外，该报告评估了腾讯公司在2010年11月4日当日股价下跌的幅度和股价总额损失，由于原告自身持股数额在该报告中未予披露，而其余股东所持股份的市值损失并非原告自身的损失，故该报告所计算的原告股份的损失与原告的经济损失之间不能等同。该报告所提供的信息和数据对认定原告损失仅仅具有参考功能，而无法据此作出具体数额的认定。（2）关于《腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》，该报告所提供的信息和数据对认定原告损失亦仅仅具有参考功能，而无法据此作出具体数额的认定。（3）关于深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》，该评估咨询报告的截止评估基准日为2011年8月4日，根据本案已经查明的事实，该基准日缺乏充分的事实依据。此外，该评估咨询报告所引用的2010年11月10日还有500万用户无法兼容的数据来源于原告自己的报道，缺乏其他证据予以佐证。因此，一审法院认为原告计算损失所依据的原始数据、计算方法和计算逻辑均缺乏足够的依据，难以据此直接认定原告经济损失的具体数额。 

一审法院认为，根据反不正当竞争法第二十条第一款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，由于现有证据均难以直接作为认定原告经济损失的具体数额的依据，一审法院综合考虑以下因素确定被告应当赔偿原告经济损失的数额：（1）本案中，被告实施的侵权行为给原告造成的损失包括以下项目：腾讯业务收入，包括广告收入、社区增值业务收入和游戏业务收入；QQ.com网站的流量减少；QQ新产品推广渠道受阻；原告的品牌和企业声誉因商业诋毁而受损。（2）互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延。被告于2010年10月29日发布扣扣保镖软件，2010年11月4日宣布召回扣扣保镖，360安全卫士恢复与QQ软件兼容，2010年11月20日，原、被告的冲突正式化解。虽然被告侵权行为持续时间不长，但“360安全中心”于2010年11月1日发布的《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》消息称：“刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录。”该证据与原告主张扣扣保镖推出市场极短时间内就有2000万用户安装了侵权软件扣扣保镖的证据相互印证，可以确定使用侵权软件扣扣保镖的用户至少超过1000万。被告的侵权行为凭借互联网环境下的传播特点迅速波及腾讯QQ的广大用户，造成的负面影响迅速扩散。尤其需要指出的是，被告对原告的商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对QQ软件的升级而终止，商业诋毁一旦在互联网环境下广泛传播，其影响必须经过一个较长的沉淀期，并且在各方面努力之下，才能逐渐消除。（3）原告商标和公司声誉的市场价值。原告腾讯公司的“QQ”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，并于2011年获得世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。据2010年腾讯控股有限公司年报，截止2009年12月31日公司商誉账面净值为6223.4万元。原告是中国目前最大的即时通讯经营商，凭借其跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络，持续在国内社交网络行业处于领先地位。2010年腾讯控股有限公司收入1964603.1万元，毛利1332583.1万元，资产总额3583011.4万元。（4）被告具有明显的侵权主观恶意。（5）原告为维权所支付的合理费用。原告为了维护其合法权益，对本案所涉及的主要证据办理公证，是必要的、合理的，对该部分合理支出应予全额支持。同时，即使原告没有就其为维权所支出的调查费、交通费以及职员人工费提交具体单据，但从常理出发，这些损失的产生是必然的。综上，仅从扣扣保镖推出市场后72小时内即有1000万以上用户下载这一事实来看，一审法院确信该1000万用户运行扣扣保镖屏蔽原告的广告、游戏以及插件给原告造成的损失已经超出50万元。一审法院从优势证据的规则出发，虽然无法确定原告所遭遇的经济损失的具体数额，但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下，酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计500万元。 

综上，一审法院判决：一、奇虎公司、奇智公司连带赔偿腾讯公司、腾讯计算机公司经济损失及合理维权费用共计500万元。二、奇虎公司、奇智公司连续15日在其网站（www.360.cn、www.360.com）首页显著位置，在新浪网（www.sina.com）、搜狐网（www.sohu.com）和网易网（www.163.com）网站首页显著位置，连续7日在《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置就其不正当竞争行为向腾讯公司、腾讯计算机公司赔礼道歉，消除影响。三、驳回腾讯公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。
奇虎公司、奇智公司不服一审判决，向本院上诉称：一、上诉人的扣扣保镖软件没有破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，并未使被上诉人丧失交易机会和广告收入，不构成不正当竞争，一审法院认定事实不清、适用法律严重错误。1、一审法院以工信部发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（以下简称《若干规定》）和互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》（以下简称《自律公约》）认定上诉人违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于适用法律错误。2、一审判决认为，根据当前互联网行业惯例，互联网用户在享受免费QQ即时通讯服务时，必须要忍受其中的广告和插件等，此认定明显不当。3、一审判决认为，被上诉人的商业模式有利于免费用户，应该予以保护，是完全错误的。商业模式本身不是一种法定权利，也不具有法律可保护的利益，并不构成法律所保护的对象。4、一审法院认定扣扣保镖破坏QQ软件的安全性、完整性，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了被上诉人的合法权益，构成不正当竞争，是完全错误的。 

二、上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时，不存在捏造、散布虚伪事实，不构成商业诋毁，一审法院认定事实不清、适用法律严重错误。1、一审判决将反不正当竞争法第十四条中的“虚伪事实”认定为包括“片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实”，明显属于对法条的错误扩大解释。2、一审法院认定上诉人存在捏造、散布虚伪事实的行为，构成不正当竞争，缺乏事实依据。上诉人既不存在一审法院所谓的“片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实”的情况，也不存在反不正当竞争法第十四条规定的“捏造、散布虚伪事实”的情况。（1）在计算机和互联网领域，采用打分的形式对于软硬件系统的健康、运行状态进行评价，是常见的方式；（2）在本案中，扣扣保镖依据的是业内通用的评价规则和标准，对QQ软件运行状况进行整体、综合评价，所述评价规则和标准是科学的、合理的。扣扣保镖并不存在一审法院所谓的“片面陈述真实的事实”的问题，当然也不存在反不正当竞争法第十四条规定的“捏造、散布虚伪事实”的情况。（3）一审判决认为，扣扣保镖的评分和相关警示语会使用户误认为“我的QQ很不健康”、QQ的安全中心功能“危险”，会使用户对QQ产品和服务产生怀疑和负面评价，这完全是毫无依据的主观臆测。（4）扣扣保镖通过打分行为对QQ软件的客观状况进行评价，是完全合法的，而用户根据评价结果并结合自己的需要和判断，对QQ进行相应的设置，是其固有权利。显然，不能以此认定上诉人构成商业诋毁。 

三、上诉人的扣扣保镖没有通过篡改QQ的功能界面从而取代QQ的部分软件功能以推销自己的产品，一审法院认定事实不清，适用法律严重错误。1、上诉人的扣扣保镖并没有直接篡改QQ功能界面。所谓“替换”都是在用户的客户端进行，是经过用户同意并由用户操作的结果。2、如一审判决所述，弹出“点击安装360安全卫士”窗口，是在“扣扣保镖对QQ进行体检后”。显然，该用户已经是上诉人产品的用户，上诉人作为扣扣保镖的著作权人和经营者，在所运营的扣扣保镖软件中推荐“360安全卫士”是上诉人的正当权益。而且，扣扣保镖推荐安全软件的行为本身就是其安全功能的一部分。进一步而言，即便不通过QQ软件，扣扣保镖也完全可以直接引导用户安装“360安全卫士”。可见，一审判决所谓为上诉人“增加交易机会”的观点显然不能成立。3、所谓功能界面的更改也不等同于软件产品的替换，扣扣保镖“替换”的仅是“安全沟通”的信息页面，被上诉人的安全软件并未替换。就上诉人和用户两者的关系而言，所有“替换”的用户在替换前已经是扣扣保镖的用户，“替换”前后两者关系没有发生变化。4、所谓的“替换”发生后，用户的安全中心也仅有扣扣保镖本身，并没有广告或者其他应用入口。这种“替换”行为并没有为上诉人增加交易机会、谋取其他不正当利益。5、“安全类”软件彼此存在潜在冲突，同一时刻同时运行必然导致系统的不稳定。因此，扣扣保镖对安全沟通页面的升级，避免用户同时使用两个软件，具有技术上的合理性。6、一审判决所谓上诉人的行为给被上诉人“造成了严重经济损失”的说法没有任何事实依据。 

四、一审判决确定的500万元赔偿数额没有任何事实和法律依据。一审法院在没有任何有效证据证明被上诉人遭受的损失明显超出50万元的情况下，想当然地确定500万元的赔偿额，明显缺乏依据，违背了现行司法解释和司法实践确立的标准。 

综上，上诉人奇虎公司、奇智公司请求本院：1、撤销一审判决，驳回二被上诉人的全部诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。 

腾讯公司、腾讯计算机公司答辩称：一、扣扣保镖破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性，使被上诉人丧失了增值业务的交易机会及广告收入，构成不正当竞争。1、一审法院基于行业惯例，公正衡平互联网服务提供者与互联网用户之间权利义务关系，认定QQ软件商业模式具有合法性，是完全正确的。（1）QQ软件的商业模式是“在免费服务平台上开展盈利业务（广告服务+增值服务）”。QQ面板上设置的各种按钮和图标是答辩人其它产品的应用入口而已。如果用户不需要使用这些产品，不点击这些按钮和图标即可。（2）该商业模式是互联网行业普遍采用的商业模式，不仅符合互联网用户的利益，也有利于互联网行业的健康发展。上诉人同样利用360浏览器等产品搭建的免费平台提供广告、新闻弹窗服务、设置其他产品的应用入口、开展增值服务等。2、上诉人通过“针对性开发”+“诱导性提示”+“预置功能逻辑”组合方式诱导QQ用户使用扣扣保镖来破坏QQ软件及其服务的安全性和完整性，明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，不正当竞争行为恶意明显。3、上诉人列举的浏览器屏蔽广告功能的例证不能成为扣扣保镖具有合法性的依据，浏览器屏蔽广告功能与扣扣保镖针对QQ的不正当竞争行为存在本质区别。 

二、上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时，存在捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、扣扣保镖软件不具有任何安全防护的功能，从中国信息安全测评中心出具的《360扣扣保镖测试报告》可以看出，扣扣保镖软件并不像安全软件调用病毒库或者木马库进行检查，其评分结果和QQ软件的运行状态和安全状况没有任何关联。当用户不禁止QQ的功能插件、自带的安全防护功能、聊天窗口广告和四种资讯弹窗等功能和服务时，扣扣保镖就会对QQ打低分，而在用户使用了扣扣保镖“一键修复”功能后，扣扣保镖才能给QQ软件打出100分。2、扣扣保镖软件在“给QQ体检”功能界面、“隐私保护”功能界面中多处使用中伤QQ功能和服务的语言和描述，严重损害了答辩人的商业信誉、商品声誉，构成了商业诋毁。3、一审法院基于反不正当竞争法关于“故意捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定来认定上诉人的行为构成商业诋毁行为，适用法律正确。 

三、原审判决关于“上诉人扣扣保镖通过篡改QQ功能界面从而取代QQ软件部分功能以推销自己的产品”构成不正当竞争的认定完全正确。1、上诉人通过“一键修复”和“保QQ安全”功能劫持QQ安全中心，以“升级QQ安全中心”为名篡改QQ功能界面，用扣扣保镖运行界面取而代之。2、上诉人一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”等功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能，另一方面又在“给QQ体检”、“杀QQ木马”等功能中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。该事实充分地说明了原审判决认定的“（上诉人）主要目的是将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户”的结论完全正确。3、上诉人对相关事实的辩解无事实根据且缺乏合理逻辑。（1）其关于“没有QQ软件，扣扣保镖也完全可以直接引导用户安装360安全卫士”的辩称毫无道理。首先，扣扣保镖专门针对QQ软件开发，没有QQ软件，也就不会存在扣扣保镖，遑论利用扣扣保镖引导用户直接安装360安全卫士。其次，扣扣保镖直接篡改了QQ软件安全中心界面，扣扣保镖直接依附在QQ软件之上。最后，扣扣保镖明显是通过诋毁QQ软件，制造用户对QQ软件安全性的恐慌，欺骗用户禁止QQ软件自身的安全模块并诱导用户安装360安全卫士的方式，推广自己产品的目的。（2）上诉人辩称扣扣保镖没有应用入口，与事实不符。实际上，扣扣保镖存在多个推荐360安全卫士的入口，以达到增加交易机会的目的。 

四、原审判决酌情确定的500万元损害赔偿不足以补偿被上诉人的损失。1、本案原审中，被上诉人提交了权威机构出具的两份损失评估报告，原审判决参考了以上证据给出的数值，并在此基础上综合全案情况，运用优势证据规则，确定本案损害赔偿为500万元。2、扣扣保镖的不良影响至今仍未消除，该因素应作为确定损害赔偿的重要因素。3、综合考虑上诉人已经实施的种种不良行为，考虑本案中上诉人主观恶性十分明显等事实以及互联网行业的特点，一审法院在确定被上诉人遭受的经济损失远远超过50万元的情况下，提高赔偿标准是顺应最高人民法院司法政策和正确引导互联网行业发展所做的一种有益的审判实践，应给予认可。故请求本院依法驳回上诉人全部诉请，维持一审判决。

 
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在本院二审期间，上诉人为证明其上诉主张，向本院提交了两组共6份证据。本院对这些新的证据，结合被上诉人质证意见，分别作如下认证。

第一组证据为证据1-3，以证明腾迅QQ在即时通讯市场的市场份额和垄断地位；由于腾讯QQ的市场垄断地位，奇虎公司基于市场的主流产品腾迅QQ平台独立开发扣扣保镖软件，是互联网行业的惯常做法。无论从用户、市场还是从盈利状况看，腾讯公司没有因扣扣保镖遭受经济损失。

其中，证据1为DavidStallibrass（CharlesRiverAssociates特别顾问）撰写的《关于360和腾讯反垄断诉讼案件的经济分析报告》。在该报告第5.4段论述了腾讯公司在相关市场的市场份额非常高。对此证据，被上诉人质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可。其理由是：1、该证据所依据的基础性数据资料的真实性无法确认，依据该数据所得的结论性报告的真实性亦无法确认；报告出具人David就专业性问题及法律问题发表意见没有任何合法资质；故此证据缺乏真实性、合法性。2、本案上诉人不正当竞争行为是否成立，与被上诉人的市场份额大小及是否处于市场垄断地位，没有任何关联性。3、该证据并不能证明被上诉人在相关产品市场上具有垄断地位。

证据2为艾瑞咨询公司出具的《中国即时通讯年度检测报告简版2010-2011年》。该报告第29页论述了即时通讯用户规模增长，QQ同时在线用户过亿；第36页论述了即时通讯市场的市场份额：从总有效运行时间看，QQ占87.6%的份额；第39页3.1.2论述了QQ用户使用情况，即QQ并未受到3Q大战的影响，每个季度用户数均有稳定增长的表现，年末已有6.5亿用户。证据3为艾瑞咨询公司出具的《中国即时通讯行业发展报告简版2009-2010年》。该报告第54页的报告摘要论述了腾讯公司在市场上处于绝对领先位置，占市场份额76.2%；第58页3.1论述了中国即时通讯市场份额现状：图表显示腾讯公司占市场份额76.2%