江西堆花酒业有限责任公司与江西大井冈科技实业有限公司、江西井冈酒业有限责任公司、彭智谦不正当竞争纠纷

                                                                                       江西省高级人民法院民事判决书
　　                                                                                  （2004）赣民三终字第11号


        上诉人（原审原告）江西堆花酒业有限责任公司，住所地：吉安市吉州区真君山1号。
　　法定代表人：姜洪涛，董事长。
　　委托代理人：陈健庚，江西共创律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）江西大井冈科技实业有限公司（原名称为“吉安红军酒业有限公司”），住所地：井冈山市新城区。
　　法定代表人：彭智谦，董事长。
　　委托代理人：冯帆，江西豫章律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）江西井冈酒业有限责任公司，住所地：安福县正阳街51号。
　　法定代表人：胡红卫，董事长。
　　委托代理人：冯帆，江西豫章律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）彭智谦，男，1962年10月12日出生，汉族，住吉安市吉州区上文山路96号3栋3单元201室。
　　委托代理人：冯帆，江西豫章律师事务所律师。
　　上诉人江西堆花酒业有限责任公司（以下简称“堆花酒业公司”）因与被上诉人江西大井冈科技实业有限公司、江西井冈酒业有限责任公司（以下简称“井冈酒业公司”）、彭智谦不正当竞争纠纷一案，不服吉安市中级人民法院（2003）吉中民二初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2005年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人堆花酒业公司委托代理人陈健庚，被上诉人彭智谦及江西大井冈科技实业有限公司、井冈酒业公司、彭智谦的共同委托代理人冯帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院认定事实：1994年初彭智谦担任原江西堆花酒厂副厂长，1997年原江西堆花酒厂改制为有限责任公司，系国有企业，彭智谦当选为董事并担任副总经理。2001年6月，新风顺公司（金瑞丰公司的子公司）收购堆花酒业公司并实行国有转民营改制，根据《堆花酒业公司章程》（下称第一个章程）第十四条“公司股东为新风顺公司、堆花酒业公司”，第十五条“新风顺公司出资额占公司注册资本的82.8%，堆花酒业公司（国有股权）出资额占公司注册资本的17.2%”，第三十七条“董事会由7名董事组成”，第三十八条“董事候选人原则上按普通出资的比例由各股东推荐产生，其中新风顺公司4名董事，吉州区政府2名董事、1名职工董事”，第三十九条“每届董事任期三年，任期届满后予以连选连任，董事在其任职期间，因严重失职或不能正常履行职责时，股东会应通过决议解除其董事职务”，第四十三条“董事会每年度至少召开二次例会，每次会议应当于会议召开前10日书面通知全体董事”，第四十七条“董事会应当对会议所议事项的决议作成会议记录，出席会议的董事和记录员应在该会议记录上签名”，第五十条“董事应当遵守本章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”，第六十八条“总经理行使职权不得超出本章程和董事会授权的范围。本章程第五十条关于的义务和责任的规定，应适用于总经理、副总经理和其他高级管理人员。”2001年8月27日，彭智谦按照法定程序当选为堆花酒业公司的职工董事兼副总经理。2002年1月23日，堆花酒业公司董事会聘任彭智谦为总经理。
　　2001年11月16日，彭智谦在吉安市工商行政管理局登记成立红军酒业公司，其占80%的股份并担任董事长，经营范围为酒等批发、零售。同年11月18日，江西井冈酒厂与红军酒业公司签订一份商标转让合同书，江西井冈酒厂将其“井冈”牌商标转让给红军酒业公司，红军酒业公司支付其转让费30000元。2003年4月11日，红军酒业公司经工商部门变更为江西大井冈科技实业有限公司。
　　2002年5月，金瑞丰公司将堆花酒业公司尚存的17.2%国有股权收购，根据修改后的《堆花酒业公司章程》（下称第二个章程）第十四条“公司股东为新风顺公司、金瑞丰公司”，第十五条“新风顺公司出资额占公司注册资本的82.8%，金瑞丰公司出资额占公司注册资本的17.2%”，第三十八条“其中新风顺公司4名董事，金瑞丰公司2名董事，1名职工董事”，该《章程》其余条款内容与第一个《章程》条款内容相同。
　　2002年6月13日，堆花酒业公司副董事长刘育瑞，执行董事、副总经理周文弟就彭智谦口头辞去总经理职务书面致函金瑞丰公司副董事长敬伟。次日，敬伟代表总部批复彭智谦即日停职，由周文弟代理总经理一职。同年6月26日，堆花酒业公司审计部门就彭智谦离任作了审计并作出《关于江西堆花酒业有限责任公司2002年上半年及彭智谦总经理离任的审计报告》（下称审计报告）。同年7月15日，金瑞丰公司就彭智谦提出辞职，且实际上已离职一事书面致函堆花酒业公司，要求堆花酒业公司召开董事会免去彭智谦的总经理职务。同日，堆花酒业公司召开董事会，同意彭智谦辞去总经理职务，并于同年7月18日正式下发江堆酒公字（2002）第27号文件。
　　2002年6月27日，彭智谦在安福县工商行政管理局登记成立井冈酒业公司，彭智谦担任董事长兼总经理，红军酒业公司和彭智谦的妻子何芳芳占87%的股份，经营范围为白酒、黄酒、果露酒制造、销售等。2003年4月25日经工商部门变更董事长为胡红卫。
　　2003年6月25日，堆花酒业公司提出申请，要求对堆花酒业公司2001年、2002年、2003年1月-6月吉安市内堆花酒销售量以及2002年、2003年1月-6月与2001年相比吉安市内因堆花酒销售减少或增多而发生的利润损益情况进行司法会计鉴定。2003年7月21日，原审法院委托吉安文山有限责任会计师事务所（下称文山会计所）进行鉴定。2003年8月4日，文山会计所作出吉文山会鉴字（2003）04号鉴定报告。该报告认定，堆花酒业公司2002年吉安市内堆花酒销售收入比2001年减少903488.98元，引起产品销售毛利额减少340796.04元，同时由于毛利率下降2.3%，减少产品销售毛利额700568.06元，综合影响企业减少毛利额1041364.10元；堆花酒业公司2003年1月-6月吉安市内堆花酒销售收入比2001年1月-6月减少7600242.57元，引起产品销售毛利额减少3204262.27元，同时由于毛利率下降14.01%，减少产品销售毛利额1162480.86元，综合影响企业减少毛利额4366743.13元；由于堆花酒业公司没有单独核算吉安市内堆花酒销售所负担的期间费用（营业费用、管理费用、财务费用等），因此，文山会计所无法就法院委托鉴定书中就“2002年、2003年1月-6月与2001年相比吉安市内因堆花酒销售减少或增多而发生的利润损益情况”发表意见。
　　2003年6月25日，堆花酒业公司还向法院提出申请，要求对井冈酒业公司自成立之日起至2003年6月“井冈”白酒的销售量及销售收入进行司法会计鉴定。原审法院于2003年8月15日向井冈酒业公司发出（2003）吉中民二初字第17号通知书，限定井冈酒业公司于2003年8月30日前向法院提供相关会计资料委托文山会计所进行鉴定，否则，由此而引起的法律后果由其承担。井冈酒业公司于2003年8月30日向法院出具“关于不同意会计鉴定的情况说明”，认为其与堆花酒业公司诉请不相关联且涉及井冈酒业公司商业秘密等为由不愿提供相关会计资料。因此，该鉴定没有进行。
　　堆花酒业公司提供的落款时间打印为2001年11月5日的《关于对江西井冈酒厂的分析报告》，系其在2003年3月份左右补办，又不能提供收购“井冈”品牌的董事会会议记录，电话录音系梁源华为堆花酒业公司提起诉讼而制作。
　　2003年11月16日，井冈酒业公司、彭智谦向法院提出申请，要求对堆花酒业公司提供的两份证据即《关于对江西井冈酒厂的分析报告》的撰写、批示，盖章时间的真实性及电话录音的内容是否经过剪辑进行司法鉴定。2003年12月8日，堆花酒业公司向法院提供《关于对江西井冈酒厂的分析报告》的书面说明，说明该报告系2003年3月份左右补办。原审法院认为该报告的鉴定没有必要进行，井冈酒业公司、彭智谦亦同意，故该报告的鉴定没有进行。2003年12月22日，原审法院委托中华人民共和国公安部（下称公安部）物证鉴定中心对电话录音进行鉴定。2003年12月24日，公安部物证鉴定中心作出（2003）公物证鉴字6926号物证鉴定书并将录音内容刻录到一个光盘上。该鉴定结论为检材录音中的谈话内容未发现剪辑现象。
　　原审法院认为：所谓竞业禁止，是指特定地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。法定竞业禁止的义务是基于法律规定而产生的，且是不以补偿为前提的；其义务人是特定的，是依法律规定而负有竞业禁止义务的人；竞业禁止期限是在任职期内，任期届满义务解除。根据《公司法》第五十九条及第六十一条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。《公司法》作出上述规定，主要是基于董事、经理有可能在执行公司业务过程中，利用对公司商业秘密的了解，夺取公司的交易机会，从而造成损害公司利益的后果。本案中，彭智谦在被选为堆花酒业公司的职工董事兼副总经理期间，注册成立红军酒业公司，并担任董事长。后又以红军酒业公司名义收购了“井冈”牌商标。此时彭智谦虽然属于《公司法》中规定的负竞业禁止之法定义务的主体，其行为违反了竞业禁止的规定，但其未实际进行生产经营，对堆花酒业公司并没有造成实际损害后果，不具备侵权损害赔偿的全部构成要件，故彭智谦、红军酒业公司均不承担损害赔偿的责任。2002年1月23日，彭智谦被堆花酒业公司董事会聘任为公司总经理。根据堆花酒业公司的审计报告和敬伟的批复以及彭智谦实际离任，他人已代行总经理职务情况来看，彭智谦辞去总经理职务的实际时间应为2002年6月14日，而非2002年7月18日，因此对彭智谦关于其于2002年6月14日实际辞去总经理职务的辩解，法院予以采纳。堆花酒业公司诉称彭智谦是2002年7月18日辞去总经理职务，是其发文时间，但与实际辞职时间不符，法院不予采信。彭智谦一直在堆花酒业公司工作，双方形成事实上的劳动关系，这种事实上的劳动关系随着其辞职而解除。因此，由于彭智谦的辞职，其在公司的地位和职权也随之而解除，彭智谦也就不可能再利用其原任的总经理、董事职务为自己谋取私利或从事有损害公司利益的活动。故从2002年6月14日起，彭智谦不属《公司法》中规定的负竞业禁止之法定义务的主体。同年6月27日，彭智谦注册成立井冈酒业公司并担任董事长兼总经理，从事与堆花酒业公司同类营业，其行为并不违反竞业禁止的规定，对堆花酒业公司不构成侵权。井冈酒业公司聘任彭智谦担任董事长兼总经理并开展白酒生产经营活动的行为，也不违反竞业禁止规定。故彭智谦、井冈酒业公司不应承担损害赔偿责任。综上，堆花酒业公司认为彭智谦、红军酒业公司及井冈酒业公司违反竞业禁止，应承担损害赔偿责任并停止不正当竞争的请求，法院不予支持。
　　依据《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密具有以下构成要件：（1）非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。（2）有用性，或称实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。（3）秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度等。本案中，堆花酒业公司提供的《关于对江西井冈酒厂的分析报告》系其补办，依据《堆花酒业公司章程》第四十七条规定，董事会应有书面记录，但堆花酒业公司至今未提供该记录，证人梁源华当时不是堆花酒业公司董事，其没有参加董事会，其并不清楚该收购计划一事。电话录音的谈话内容虽是真实的，但其未能准确、全面地反映出该收购计划并经过董事会研究，故该收购计划是否存在且是否经过董事会研究尚不能确定。因此，堆花酒业公司诉请关于彭智谦、井冈酒业公司、红军酒业公司侵犯其商业秘密的证据不足，不予认定，故堆花酒业公司要求彭智谦、井冈酒业公司、红军酒业公司立即停止侵犯其商业秘密及要求判决“井冈”品牌商标收益归其所有等诉讼请求，法院不予支持。彭智谦、井冈酒业公司、红军酒业公司关于其不存在侵犯其商业秘密的辩解意见，法院予以采纳。
　　本案属侵权纠纷，不属劳动争议范围。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。”据此，井冈酒业公司、红军酒业公司、彭智谦认为本案要先经过劳动仲裁才能起诉的主张于法不符，法院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国公司法》第五十九条第一款、第六十一条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告江西堆花酒业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费30010元，由原告江西堆花酒业有限责任公司负担。鉴定费12000元，由原告江西堆花酒业有限责任公司负担10000元，被告彭智谦及江西井冈酒业有限责任公司负担2000元。
　　堆花酒业公司不服判决，上诉称：1.彭智谦成立红军酒业并收购江西井冈酒厂的“井冈”牌注册商标，违反了竞业禁止的规定，其行为导致堆花酒业销售工作的瘫痪和对外收购计划落空，对公司造成实际损害。一审认定其未实际进行生产经营，对堆花酒业公司没有造成实际损害后果脱离了事实。2.彭智谦辞去总经理的时间应当以堆花酒业书面同意其辞职的2002年7月18日通知为准，不应以彭口头提出辞职的6月14日为准。3.彭智谦2003年7月之前是堆花酒业公司的合法董事，其未提出过辞去董事职务，有证据表明在2003年1月其还坚称自己是董事，一审认定其辞去总经理职务，董事职务随之解除缺乏根据。4.堆花酒业公司收购计划没有书面记录是基于保密的需要，证人梁源华知道收购计划。电话录音的内容足以证实收购计划的客观存在，而且彭智谦是明知的。5.三被上诉人应赔偿上诉人400万元，并且“井冈”牌注册商标应当归上诉人所有。请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用全部由三被上诉人负担。
　　被上诉人未在答辩期内答辩，庭审中辩称：1.彭智谦在2002年6月14日已离职，与上诉人终止了劳动关系，董事身份自然解除。2.上诉人从未有过收购江西井冈酒厂及“井冈”牌注册商标的商业计划。3.彭智谦成立红军酒业后，未从事任何实际经营活动，“井冈”牌注册商标直至2002年8月国家商标局才确权给红军酒业，未给上诉人造成损害。请求维持一审判决。
　　双方二审均未提供新证据。
　　二审庭审中，各方对原判已认定的法律事实无异议，本院对该事实予以确认。
　　本院认为：本案主要涉及《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十一条规定的竞业禁止及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密两个法律问题。关于竞业禁止的问题，关键是明确彭智谦分别作为经理及董事负竞业禁止法定义务的期间。2001年8月27日，彭智谦按照法定程序当选为堆花酒业公司的职工董事兼副总经理，这应是彭智谦负竞业禁止法定义务的起始点，对于义务的终止时间点双方存在争议。关于经理职务负竞业禁止法定义务终止时间点的认定，根据《公司法》第50条规定，经理职务解聘的时间应为法定义务终止的时间。上诉人董事会2002年7月15日决议免去彭智谦经理职务，自此之后，彭智谦当然不负竞业禁止法定义务。但本案事实上彭智谦2002年6月14日即停止履行经理职务，以后该职务由上诉人副总经理周文第代理。彭智谦自2002年6月14日开始，其在堆花酒业公司的地位及职权实际已丧失，不再可能了解和掌握上诉人的商业秘密，夺取上诉人的交易机会，从而给上诉人造成损害。因而，确定2002年6月14日作为彭智谦任经理职务负法定竞业禁止义务的时间终止点并无不妥。基于对经理职务负法定竞业禁止义务的时间终止点的认定，关于彭智谦任董事职务负法定竞业禁止义务的时间终止点的认定，本院认为亦应根据实际情况认定。自2002年6月14日之后，上诉人未有证据表明其曾通知彭志谦履行董事职责，彭也未再行使董事职权，甚至未曾按照上诉人的要求在规定的时间与上诉人签订劳动合同，彭智谦董事职权实际已丧失，本院认为彭智谦任董事职务负竞业禁止义务时间终止点亦应确定为2002年6月14日。原审认定该日期为彭智谦负竞业禁止义务时间终止点并无不当。对上诉人应以2003年7月股东会免去彭智谦董事职务为彭智谦负竞业禁止义务时间终止点的主张不予支持。基于以上认定，彭智谦2002年11月16日成立红军酒业公司，其经营范围为白酒等，与堆花酒业同类，彭智谦就构成了竞业经营。但红军酒业公司自成立后，仅有受让江西井冈酒厂“井冈”商标的行为，未进行酒类的生产及销售，所受让商标亦未再转让，故未有经营收入，不存在依照《公司法》第六十一条规定所得收入归上诉人所有的问题。上诉人请求将被上诉人全部经营收入归其所有的主张本院不予支持。彭智谦2002年6月27日成立井冈酒业公司，因此时彭智谦已不负竞业禁止法定义务，故井冈酒业公司从事生产经营不构成竞业经营。关于彭智谦是否侵犯上诉人的商业秘密，上诉人提供《关于对江西井冈酒厂的分析报告》（以下简称《报告》）和梁源华的电话录音，主张彭智谦知道并侵犯了上诉人收购“井冈”商标的商业秘密。但经查证，《报告》系在2003年3月份左右补办，上诉人对《报告》在2001年是否存在不能提供其它证据佐证，且《报告》内容对“井冈”商标商业价值无科学合理论证分析，也没有明确的受让计划和具体内容；电话录音系梁源华为堆花酒业公司提起诉讼而制作，虽经鉴定未经过剪辑，但录音内容前后有矛盾之处，不能清晰反映上诉人所要证明的主张。因而，该《报告》不足以证明上诉人具有受让“井冈”商标的经营信息，其作为商业秘密的理由不充分，上诉人诉请要求被上诉人停止侵权的主张本院不予支持。另上诉人上诉时提出“井冈”商标归上诉人所有的主张系新的诉讼请求，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十四条的规定，上诉人可另行提起诉讼，本院不予审理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费30010元，由江西堆花酒业有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长　刘建玲
　　代理审判员　肖玉华
　　代理审判员　丁保华
　　二00五年二月十八日
　　书记员　熊泽慧