邹春玲与济南国美电器有限公司虚假广告纠纷案二审民事判决书

                                                        山东省济南市中级人民法院民事判决书
　　                                                                                 （2004）济民三终字第7号


        上诉人（原审原告）邹春玲，女，1955年2月18日出生，汉族，山东省荣军总医院医生，住济南市解放路23号9号楼2单元302室。
　　被上诉人（原审被告）济南国美电器有限公司，住所地济南市历城区花园路220号。
　　法定代表人宿献华，该公司总经理。
　　委托代理人赵汝清，该公司广宣部经理。
　　上诉人邹春玲因与被上诉人济南国美电器有限公司（以下简称“济南国美”）虚假广告纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2004）历城民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年6月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　邹春玲诉称，2003年9月13日至15日，济南国美进行店庆优惠活动，其受济南国美广告吸引，购买了彩电、手机、DVD机，共支付4587元。但其当日并没有全部得到济南国美广告所承诺的优惠，其与被告多次交涉未果，被告的行为已经构成欺诈消费者。为此，诉至法院，要求赔偿损失9174元，赔偿误工费、通信费等开支300元，要求被告出示店庆期间销售商品零点利的帐单，满足原告的知情权，要求被告给原告补赠彩电礼金券600元，再返购彩电券390元（或以现金支付990元），要求被告给原告返购手机券20元并送全部手机大礼（或以现金支付220元），要求被告给原告返购DVD礼券40元，并送365张DVD大片（或以现金形式支付770元），要求判令被告广告中称“对本广告有解释权”条款无效。
　　原审判决认定，邹春玲受济南国美发布广告的吸引，于2003年9月13日在济南国美所属洪楼商城购买15寸LG液晶彩电一台，价值3988元，获400元赠券；购买海尔喜多星手机一台，价值199元；邹春玲另用400元赠券购买科诺DVD影碟机一台，价值399元，免费观看一年DVD大片。在购买上述商品之前，邹春玲均与济南国美的商品销售人员发生争执，邹春玲认为其享受的上述优惠均不符合济南国美广告发布的内容，济南国美对邹春玲所持广告并不否认，但对于邹春玲对广告的理解提出异议，在济南国美解释下，邹春玲购买了上述商品并依济南国美的解释享受了优惠待遇。
　　原审法院认为，双方争议焦点：
　　1.邹春玲认为根据济南国美所发广告所载，“国美洪楼商城店庆期间，购1000元以上单件商品，满1000元返100元，同时在彩电让利销售栏目中称，店庆期间购买3000元以上纯平机型送400元至6000元礼金券（赠完为止）。”邹春玲在购买价值3988元LG彩电后，济南国美应当将上述两种优惠均赠送邹春玲，应赠其礼金券600元，返彩电券390元。济南国美认为邹春玲的理解不代表大众的理解，该广告并没有明示该两种优惠可以兼得，且在邹春玲购买该商品前，济南国美销售人员已告知邹春玲该两种返利不可兼得，邹春玲在购买之后再依据自己的理解要求返券，没有依据。
　　2.对于所购买的海尔手机，邹春玲认为在销售柜台上济南国美没有明示是特价机，故济南国美应当依广告中“购1000元以下单件商品，满100元返10元券”的宣传，返邹春玲20元礼金券。对此济南国美辩称，在邹春玲购买该款手机时，销售人员已告知邹春玲该机是特价机，并且在济南国美所发广告上明确注明特价机不参加返券让利活动。邹春玲承认济南国美的销售人员在其购买该款手机时，已告知该手机是特价机。
　　3.对于所购买的科诺DVD影碟机，邹春玲认为，该影碟机是其用400元赠券购买，该赠券具有现金的性质，济南国美理应再返券40元。另外济南国美所承诺免费看DVD大片影碟，邹春玲认为应当是赠送365张影碟。济南国美辩称，对于用赠券所购买商品，不再返券，销售人员已向邹春玲说明，邹春玲已享受免费观看一年大片的待遇，邹春玲要求济南国美赠送影碟没有事实依据。
　　4.对于济南国美销售是否系零点利，济南国美提供邹春玲所购买商品的入库单、订货单及到货回执单以满足邹春玲的知情权，邹春玲对上述单据的真实性提出异议，但没有提供证据证实济南国美所提供单证虚假。
　　5.对于所发布广告的解释权，邹春玲认为济南国美无权解释，济南国美认为其解释没有侵犯邹春玲的利益，且邹春玲的理解并非大众理解。另外邹春玲对其所主张的误工费、通信费、交通费、邮寄费、打字复印费没有提供相应证据证实。
　　原审法院认为，济南国美所发出的店庆期间的广告是济南国美向消费者发出的要约邀请，对于该广告的内容，邹春玲并没有提供有效证据证实其虚假。消费者享有自主选择商品或者服务的权利。邹春玲购买商品时，与济南国美对广告的理解不一致，济南国美对此给予了解释，邹春玲在听取了济南国美的解释后购买了商品，应视为双方对买卖行为意见一致，邹春玲对济南国美解释的认同。故邹春玲再依照自己对广告的理解要求济南国美兑现，以济南国美欺诈为由要求济南国美双倍赔偿无事实及法律依据，不予支持。对于邹春玲要求赔偿的误工费、通信费、交通费、邮寄费、打字复印费，因邹春玲没有提供相应证据证实，且济南国美没有侵害邹春玲的合法权益，故对上述要求亦不予支持。对于邹春玲要求的消费者知情权，邹春玲在诉讼期间已得到满足。邹春玲要求确认济南国美在广告中所载“对广告拥有解释权”的条款无效，因广告发布对广告的解释权法律并无禁止性规定，且济南国美对其发布的广告的解释并无不合理之处，故对于邹春玲的该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第九条之规定，判决驳回邹春玲的诉讼请求。案件受理费463元，由邹春玲负担。
　　上诉人邹春玲不服，上诉称，一审法院认定济南国美没做虚假广告与事实不符，适用法律有误。一审对广告内容是否构成虚假，与山东省人大、省工商局、省消协编的《山东省实施〈消费者权益保护法〉办法》释义一书（以下简称《办法》）中对虚假广告的定义不符，省人大对虚假广告解释“虚假广告，是指广告发布的内容与商品和服务的客观事实不符或不完全相符，含有虚假不实的内容”，其中第四种表现形式为，“在广告中作出的某些承诺是虚假、带有欺骗性的”，而济南国美广告有多处不实，符合上述第四种形式特征，一审法院对该广告用语的不构成虚假的判定有误。依据如下：济南国美广告中未讲购彩电赠礼金券活动与返券活动中的两项优惠不能兼得；广告未讲用返券购物不再返券；广告未讲特价手机限量；广告称“手机全场送大礼”而实际未送；“购DVD免费看一年大片”广告与实际不符；一审法院认定，“对于邹春玲要求的消费者知情权，邹春玲在诉讼期间已得到满足”也不实。济南国美广告讲是“零点利”，可据在同一张广告所列彩电让利幅度是25%-50%以上（已与省消协的人计算过），而在返券时只有10%，用券购物还不返券，在法庭上济南国美未出示厂家的进货发票，只提供了自己的入库单。上述事实足以认定济南国美作了虚假广告，且虚假广告不因被人识破或被补救而免去虚假广告的定性。因此，济南国美的广告承诺没全部兑现，符合省人大对“虚假广告”的定义；营业员的口头解释不能对抗广告文字效力，应由消费者解释；广告宣传的“零点利”、返券10%，与一审中被告提供的进货单价格不符，与广告宣传“彩电让利25%-50%”不符，亏本销售不是让利，不符合常理。一审没有满足邹春玲的提问和对证据的质疑，认定原告满足了知情权不实。综上所述，被人识破的虚假广告不能免除双倍赔偿的法律责任。一审对济南国美的广告未构成虚假的认定不实，一审法院认为济南国美未侵犯邹春玲的合法权益不当，虽然法律不禁止广告主解释自己的广告，但若双方对广告内容的认识有分歧时，应当作对非广告制作方有利的解释。虚假广告纠纷，应当适用《广告法》，对于欺诈行为，应当按照省人大对我省欺诈行为的定义判断。总之，一审判决认定事实、适用法律以及判决结果不正确，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的请求。
　　二审中，上诉人邹春玲提供：
　　1.通信业务收费收据一份，金额100元。证明其通信费的损失。
　　2.“家乐福”济南解放桥店金卡使用细则一份，该店广告明示两种优惠不得兼得。证明对于不能同时得到的优惠予以明示是商业惯例。
　　经组织当事人质证，被上诉人济南国美认为，对上诉人所提交的证据1通信费，其本身不能证明发生的时间和地点，不予认可；对证据2，为另一商家的广告，与济南国美的经营业态不同，他们为超市，济南国美为家电行业，不予认可。
　　经审核，本院认为，由于上诉人提交的证据1不属于二审中出现的新证据，且被上诉人提出异议，本院不予采信；对证据2，由于仅为一家商店的广告，尚不能证明商业惯例事实的存在，本院亦不予认可。
　　本院经审理，对于原审法院认定的“邹春玲受济南国美发布广告的吸引，于2003年9月13日在济南国美所属洪楼商城购买15寸LG液晶彩电一台，价值3988元，获400元赠券；购买海尔喜多星手机1台，价值199元；邹春玲另用400元赠券购买科诺DVD影碟机一台，价值399元。在购买上述商品之前，邹春玲均与济南国美的商品销售人员发生争执，邹春玲认为其享受的上述优惠均不符合济南国美广告发布的内容，济南国美对邹春玲所持广告并不否认，但对于邹春玲对广告的理解提出异议，在济南国美解释下，邹春玲购买了上述商品。”事实，基本属实，本院予以确认。
　　本院另查，为庆贺济南国美洪楼商城周年店庆，济南国美制发的广告单为正反面双面印刷，正面上半部中间位置印有“全场零点利特价不限量国美北园商城同贺银座北园店店庆一周年”以及“满1000元送100元满100元送10元”等文字。在其下部列明了几项优惠活动的不同内容。其中一项载明：2003年9月13日-9月15日洪楼商城店庆期间，推出“全场零点利，返券大让利”活动，购1000元以上单件商品，满1000元返100元券，依此类推；购1000元以下单件商品，满100元返10元券，依此类推。本活动仅限洪楼店（特价机除外）。该广告正面左上角注明“特价机限量，售完为止，广告有效期为9月13日-9月15日，本单页最终解释权归济南国美电器有限公司所有”。
　　该广告单正面下半部分为“彩电精品让利50万元大派送”、“手机重拳出击再塑价格盆地”、“冰箱洗衣机”等几个分栏目。该广告单反面设“IT数码”、“小家电”、“精品空调”、“时尚影音”几个分栏目。其中，在彩电广告栏目内，标明了部分规格的电视限制供应数量以及价格，未标明电视品牌和其他事项，并标注“彩电返券大行动，北园店除外。”该条目下面，标明：“店庆期间，凡到国美电器商城购买2000元以上纯平机型送200元礼金券；3000元以上机型送400至6000元礼金券（赠完为止）”。手机栏目内，明确标明了16种型号手机的品牌、售价等情况，部分手机明确标明了售价、返券数额以及实际价格，其中对于售价不足1000元以及满1000元不足2000元的机型，明示返100元券，而其中一款手机售价3888元，明确“返现500元，实际3388元”。海尔喜多星1000款，明示“限洪楼店，199元，入移动网”。手机栏目内右下角有“手机全场送大礼”文字，其下标明“大礼”为：“和弦彩屏电话机、高档水壶、名牌茶叶、沐浴套装、真皮腰带、旅行包、BOSS……”。时尚影音栏目，列举了不同品牌、型号的DVD、组合音响、影院等产品的价格及限量供应数量（无本案邹春玲购买的科诺牌碟机）。该栏目下部有“购DVD免费看一年大片”等文字宣传。
　　围绕当事人争议的焦点，本院分述如下：
　　（一）关于邹春玲购买的3988元彩电，应否再补赠礼金券600元，以及另返券390元？
　　该争议涉及到“全场零点利返券大让利”活动与分栏目中的“彩电返券大行动”活动的关系，即优惠是否并存，可否兼得？以及广告中返券、送券的词义理解以及赠券的性质。
　　邹春玲主张，依广告“购1000元以上单件商品，满1000元返100元券，购1000元以下单件商品，满100元返10元券”，其应获赠券390元；依“购买3000元以上机型送400元至6000元礼金券”，以及邹春玲自己分析确定的比例，应获赠礼金券1000元，除了济南国美已经赠与的400元外，其还应获得补赠600元。返券与送券不同，两种优惠应当兼得。而济南国美主张“全场零点利返券大让利”是店庆期洪楼商场的一项总的活动，而彩电活动是一项特殊优惠活动，参加了一项活动，就不能参加另一项活动。
　　本院认为，济南国美广告单中，对于促销商品的优惠政策，使用了不同的词汇，如返券、送礼金券。邹春玲主张二者存在差别，应为不同。济南国美认为并无区别。本院认为，从济南国美店庆广告中所显示的促销经营策略看，返券、送券，或赠券，词义应无不同。邹春玲强调的“送”与“返”存在区别，而该广告中，恰恰出现了“满1000元送100元，满100元送10元”与“满1000元返100元，满100元，返10元”的相似表述，因此，返券与送券在该特定广告中，词义相同。返券或送券为济南国美对于购买商品的买方的一种附条件的赠与，赠与以买方依销售价格支付了商品的对价为条件。
　　从广告单发布的内容看，“全场零点利返券大让利”，即“购1000元以上单件商品，满1000元返100元券，依此类推；购1000元以下单件商品，满100元返10元券，依此类推”活动，是济南国美洪楼商城店庆“优惠酬宾、进行让利”的一个基本优惠活动，而在具体项目下，种类不同的商品，如彩电、手机、DVD等，具体优惠幅度或赠券方式与上述基本优惠存在区别。在彩电类广告中规定了18种类型电视机的“惊爆价”及限量销售的情况，同时，在该栏目的右下角明确，“店庆期间，凡到国美电器商城购买2000元以上纯平机型送200元礼金券；3000元以上机型送400元至6000元礼金券（赠完为止）”。由于邹春玲所购买的彩电不属于彩电广告中标明的“惊爆价”机型，与彩电广告中左下角规定的15寸液晶彩电价格也不符，且左下角广告并未规定液晶彩电的具体的优惠内容，故本争议焦点集中在前述广告中的一般性优惠规定，即“购1000元以上单件商品，满1000元返100元券，依此类推；购1000元以下单件商品，满100元返10元券，依此类推”与彩电类广告栏目右下角的优惠规定的关系上。两者相比较，后者的让利幅度高于前者，依一般消费者的理解，并遵循整体解释的原则，以及商业惯例，应认定后者为前者的特别规定，即济南国美对彩电类商品实行了特别优惠活动。在礼金券未赠完前，对购买彩电的消费者应按照特别规定实行优惠，在礼金券赠完后，可享受一般优惠。前后两种优惠规定，构成选择关系，而非并列关系。邹春玲依据自己对广告内容的理解，主张一般优惠与特别优惠并列计算，应享受双份优惠，并要求济南国美补赠390元的赠券或现金的主张，本院不予支持。但济南国美虽明确“3000元以上机型送400元至6000元礼金券”，却未明确符合条件的机型相应应赠送的礼金券的具体数额或计算方法，济南国美给予邹春玲的400元礼金券，符合其承诺的400元至6000元礼金券的范围，但由于其约定不明，且邹春玲所购彩电价格为3988元，已经超出了济南国美承诺的3000元的最低优惠起点近1000元，而济南国美仍按照其承诺的最低优惠即400元赠与礼金券，不尽公平合理。但邹春玲依据自己推算的比例，认为广告所列彩电的让利幅度是25%-50%以上，其未能提供证据予以证明，其主张应获得1000元的礼金券，明显偏高。在由于广告规定不明，引起当事人争议的情况下，本院根据邹春玲所购买的彩电的品牌、规格、价位、高精尖技术含量等因素，酌定邹春玲应获得礼金券数额为500元。鉴于邹春玲已经得到400元，本院判定济南国美补赠邹春玲彩电礼金券100元。
　　（二）关于邹春玲购买的手机，应否获得赠券20元以及应否获得手机礼品200元？
　　邹春玲主张，济南国美返券让利活动应当适用于邹春玲所购买的手机，其应得到赠券20元，同时在“手机全场送大礼”活动中，济南国美未明示送礼品种，应视为赠送全部礼物，其应当获得礼物或现金200元。
　　本院认为，在手机栏目广告中，对于部分手机作了特别约定，如其中售价不足1000元以及满1000元不足2000元的机型，明示返100元券，而一款手机售价3888元，明确“返现500元，实际3388元”，但对于本案邹春玲所购买的“海尔喜多星1000款”手机，济南国美在广告中并未明确是否返券以及返券数额，也没有明确是否为特价机。邹春玲依照全场返券活动要求返券的主张，应予支持。但在数额上，邹春玲计算有误，其购买的手机单价为199元，依照济南国美的广告的内容，“满100元，返10元”的规定，应返券数额为10元。
　　对于济南国美组织的“手机全场送大礼活动”，应视为所有购买手机者均应得到相应的礼物。但该手机栏目的广告仅部分列举了礼品的名称，且未明确具体购买不同手机者应得到什么样的礼物。现邹春玲要求济南国美为其销售的手机送礼的主张，应予支持。邹春玲要求送手机礼金200元，超过了购买手机的价格，不符合常理，鉴于广告中未明确购买具体手机应如何送礼以及列明的礼品价格不明，本院只能参考该款手机的售价，酌情确定50元作为应送礼品的价值。
　　（三）关于邹春玲用赠券购买的科诺牌碟机DVD一台，是否应当返券40元，并送365张DVD大片，或以现金支付返券40元和DVD大片770元？
　　邹春玲用赠券购买商品，本身为一种购买行为，与现金等同样具有支付功能，对于消费者使用赠券购买的商品，商家以及厂家对于该商品与使用现金购买的商品一样，承担质量保证以及售后服务等义务。但赠券为一种非流通性支付手段，使用赠券消费，毕竟有别于现金，赠券消费的场所或购买的商品种类等可能会有一定的限制。因此，对于赠券是否享受与现金同样的赠券功能，决定权属于商家。济南国美在实际销售中，未实行再赠券活动，邹春玲作为消费者，主张应当再赠券。对此，邹春玲未能举证证明赠券再赠券为商业惯例。从社会生活实际看，赠券再赠券为个别商家的经营特例，而非商业经营惯例。因此，对于邹春玲要求济南国美补赠赠券40元或等额现金的主张，本院不予支持。
　　对于邹春玲要求的送365张DVD大片的主张，本院认为，广告中所宣传的免费看一年大片，与送365张大片并非同一概念，邹春玲的理解，不符合广告的本意。对于邹春玲的该项主张，本院不予支持。
　　（四）济南国美的广告宣传是否构成虚假广告，是否对消费者进行了欺诈、误导？以及本案其他请求。
　　邹春玲认为，济南国美广告中对于购彩电赠礼金券活动与返券活动中的两项优惠是否兼得问题、“手机全场送大礼”而实际未送问题、返券购物不再返券问题、“购DVD免费看一年大片”问题、“零点利”问题，已经构成了虚假广告，欺诈误导了消费者。
　　本院认为，根据《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗误导消费者。”，以及《消费者权益保护法》第十九条“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”等相关规定，济南国美广告中，对于有关商品的本身的信息，如价格、质量等，未作出虚假的表示。
　　围绕邹春玲主张的两项优惠兼得问题、“手机全场送大礼”而实际未送问题、返券购物不再返券问题、“购DVD免费看一年大片”问题，本院在分析邹春玲主张能否成立时，已经进行了有关的阐述，上述广告不构成虚假广告。在邹春玲购买彩电过程中，对于邹春玲要求的两种优惠问题，济南国美彩电营销人员明确告知只享受一种，营业员的告知行为，为职务行为，并经过有关业务负责人员认可。邹春玲在购买该款彩电的当时，对于优惠条件，已经明知，其有权自主选择是否购买该商品。邹春玲其后的购买行为，不属于基于错误认识而进行的购买。邹春玲购买手机后，济南国美未能按照广告所承诺的为邹春玲购买的手机赠送礼品，济南国美构成违约，但不属于欺诈行为。济南国美广告中未明确免费看大片的实现手段，在邹春玲提出后，济南国美已经告知邹春玲该项规定，系以实行免费租赁的方式实行，并明确了租赁地点。该部分广告，也不属于引人误解的虚假广告或对于消费者进行了欺诈和误导。对于邹春玲案外的关于租赁地点偏远以及租赁细节等问题，邹春玲未提出明确请求，本院不再处理。因此，邹春玲主张济南国美进行了虚假宣传，其受到欺诈，并以其购买的彩电、手机以及DVD碟机为基础，要求双倍赔偿损失的主张，与事实不符，与法无据，不予支持。
　　关于济南国美“零点利”的宣传，邹春玲认为，其计算的广告中所列的彩电让利幅度是25%-50%以上，而在返券时只有10%，广告宣传的“零点利”与一审中被告提供的进货单价格不符，依进货单上的价格，为亏本销售，不是让利，不符合常理，零点利为虚假宣传。本院认为，关于“零点利”的宣传，济南国美广告中宣传的为“全场零点利”，而非指某一特定的商品或某类商品的销售为零点利。邹春玲未能就其主张的“彩电让利幅度为25%-50%以上”问题提供证据予以证实，同时，邹春玲仅仅从彩电类商品认为济南国美非“零点利”，不符合广告宣传的“全场零点利”的本意。因此，邹春玲认为济南国美“全场零点利”的广告构成虚假宣传、欺诈消费者的主张，本院不予支持。
　　关于邹春玲主张的消费者知情权问题。本院认为，知情权为消费者了解有关商品或服务质量、商品或服务来源等商品或服务信息的一种民事权利。而对于商家的营利情况、商品进货价格等信息，应属于商家内部的经营信息，且一审期间，济南国美已经应邹春玲的请求，提供了有关商品的进货价格等信息，对于邹春玲要求的济南国美出示店庆期间销售商品零点利的帐单的请求，本院不予支持。
　　对于邹春玲主张判令济南国美对广告有解释权条款无效的问题，本院认为，因该广告已经到期，该项主张不具有实际意义，并且，广告主对于发布的广告的解释权，法律并无禁止性规定。因广告中的某些格式条款当事人产生争议，引起纠纷，法院可依据《合同法》中对于格式合同的解释原则进行解释，就其广告主的单方解释是否合理、合法，进行裁决，保护格式合同非制作方的权益，而法院不宜宣布该条款无效。因此，对邹春玲的该项请求，本院不予支持。
　　邹春玲在购买济南国美所销售的上述商品期间，以及购买商品后，对于有关商品的赠券以及相关情况，与济南国美存在分歧，并经过消费者协会处理，仍未能得到解决，致使诉至法院。作为本案的个案来说，济南国美在广告的制作以及事后处理方面均具有一定的过错。济南国美虽在广告单中写明“本单页最终解释权归济南国美所有”，但不能仅仅依照济南国美的单方说明，就予以免责，济南国美应当赔偿邹春玲因此产生的损失。邹春玲要求的误工费、通信费等开支300元，一审法院以其未能提供相应证据而予以驳回，二审中，邹春玲提交了100元通信费，虽具有不确定性，但考虑到本案当事人维权的实际情况，本院酌情判令赔偿50元。
　　综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十三条第一款第三项、《中华人民共和国广告法》第九条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第九条之规定，判决如下：
　　一、撤销济南市历城区人民法院（2004）历城民初字第34号民事判决。
　　二、济南国美电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付邹春玲赠券以及礼品损失160元。
　　三、济南国美电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邹春玲损失50元。
　　四、驳回上诉人邹春玲的其他诉讼请求。
　　一审案件受理费463元，邹春玲负担100元，济南国美电器有限公司负担363元；二审案件受理费463元，由邹春玲负担100元，济南国美电器有限公司负担363元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长　刘德宏
　　代理审判员　林洁华
　　代理审判员　陈清霞
　　二00四年十一月十八日
　　书记员　李宏军