爱美德公司诉旅游卫视、京东公司侵犯著作权纠纷一案判决书

裁判要点

我国《著作权法》第四十九条对赔偿数额的确定规则进行了详细而明确的规定。著作权受到侵害遭受的损失属于可得利益的损失，实际损失具有难以举证的特点。故法律赋予了法官在法定额范围内进行酌定的权力，该定额不能突破。但是，一审法院在50万元以上酌情予以确定赔偿额所综合考虑的涉案台标的独创性程度及知名度、爱美德公司对涉案图标的使用方式、使用持续时间、涉案台标艺术美感等因素应该是涉案台标对爱美德公司侵权违法所得的贡献因素的考量，是对侵权人违法所得的酌定。故一审确定爱美德公司赔偿海南旅游卫视公司经济损失及合理费用200万元并无不当，本院予以维持。 


北京知识产权法院 民事判决书 

（2015）京知民终字第925号 

上诉人（一审被告）浙江爱美德旅游用品有限公司，住所地浙江省嘉兴市平湖市钟埭镇。
法定代表人孙忠雄，董事长。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人廖恩兵，浙江爱美德旅游用品有限公司副总经理，住浙江省温州市龙湾区海滨街道教场路。

被上诉人（一审原告）海南海视旅游卫视传媒有限责任公司，住所地海南省海口市南沙路61海南电视台。
法定代表人孔德明，董事长。
委托代理人朱晓宇，北京市百瑞律师事务所律师。
委托代理人李萍，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

一审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号。
法定代表人刘强东，董事长。
委托代理人索士余，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司职员，住北京市大兴区长子营镇周营北街。
委托代理人王坤，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司职员，住河北省邯郸市邯山区邯肥路61号。

上诉人浙江爱美德旅游用品有限公司（以下简称爱美德公司）因与被上诉人海南海视旅游卫视传媒有限责任公司（以下简称海南旅游卫视公司）、一审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第11485号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人爱美德公司的委托代理人王华、廖恩兵，被上诉人海南旅游卫视公司的委托代理人朱晓宇、李萍，以及一审被告京东公司的委托代理人索士余到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

海南旅游卫视公司在一审诉称：我公司于2003年委托设计公司设计了台标（简称涉案台标），该台标于2004年7月在海南旅游卫视频道正式启用。同年8月我公司与设计公司签订版权转让协议，取得涉案台标美术作品的著作权。爱美德公司擅自于2005年3月16日将涉案图标结合“travelhouse”英文在第18类旅行包等商品上申请商标注册，并于2008年11月28日获准注册。此后，爱美德公司于2008年1月23日又将涉案图标单独在18类旅行包商品和第25类服装商品上申请商标注册，并分别于2011年4月28日和2012年2月21日获准注册。爱美德公司将前述商标使用在其生产的旅行箱包商品上，并通过京东公司等大型网络商城向公众宣传和销售，违法所得巨大，严重侵犯了我公司享有的涉案台标著作权，造成了巨大损失。故请求判令：1、京东公司立即停止宣传、销售侵权产品；2、爱美德公司立即停止宣传、生产、销售侵权产品；3、爱美德公司赔偿我公司经济损失及合理开支200万元（其中合理支出57 593元）。

爱美德公司一审辩称：第一，我公司使用的商标是自行独立设计的。商标中的图形是由纸飞机图形演变过来的，单个的图形是一个“星”，与“兴”同音，寓意是欣欣向荣、生机勃勃，单个星其实也是“A”，是爱美德字母的缩写。该商标同时也预示旅行生活轻松自在、股东紧密团结、公司产品销往四大洲之意。第二，我公司使用的商标与涉案台标在图形外观、图形排序、单个形状和方向、图形组合、颜色、详细参数、寓意等方面存在不同。第三，现有证据不能证明海南旅游卫视公司就涉案台标享有著作权。第四，我公司未接触过涉案台标。故不同意海南旅游卫视公司的诉讼请求。

一审被告京东公司辩称：我公司为互联网平台服务商，为入驻平台各商家提供互联网展示平台，只收取固定平台服务费，不参与销售分成。商家通过京东平台自行上传其商品信息并销售，我公司不参与网站入驻店铺的日常运营及页面展示内容上传及维护。涉案商品为爱美德公司经营销售的，京东公司接到本案传票后已经出于谨慎考虑将涉案商品在京东平台上的宣传网页链接屏蔽删除，且已经要求爱美德公司将网店中涉及涉案标识内容删除。我公司已经尽到互联网平台服务商应尽的合理义务，不同意海南旅游卫视公司的诉讼请求。

一审法院经审理认为：一、海南旅游卫视公司是否就涉案台标享有著作权。首先，涉案台标构成我国著作权法保护的美术作品。涉案台标由四颗成一定角度排列、四角长短不一的四角星排列组合而成，在整体图形布局、构成元素选择上均体现了作者个性化的思考、选择和判断，具有较高的创造性，达到了著作权法要求的创造性水准，构成我国著作权法上的美术作品。其次，海南旅游卫视公司根据合同受让取得涉案台标的著作权。根据海南旅游卫视公司与北京多视觉平面设计有限公司（简称多视觉公司）签订的《关于海南旅游卫视公司标志图形之版权转让等事宜的协议书》之约定，多视觉公司同意将涉案台标除署名权、发表权外的有关著作权转让给海南旅游卫视公司，协议于双方签字盖章之日起生效。该协议虽然没有注明签字盖章日期，但由于多视觉公司2004年9月15日为海南旅游卫视公司出具了设计制作费发票，故可以推定双方最迟在2004年9月15日签订并履行了该协议，海南旅游卫视公司最迟于2004年9月15日取得了协议约定的涉案台标的有关著作权。二、爱美德公司所使用的图标与涉案台标是否构成实质近似。爱美德公司所使用的图标与海南旅游卫视公司台标均由四颗首尾相接成中心对称的四角星组成，单个四角星形状基本相同，二者所不同之处主要在于单个四角星的偏转角度，将爱美德公司所使用图标整体翻转或对角四星翻转对调，与海南旅游卫视公司台标基本一致。将涉案图标与海南旅游卫视公司台标在整体进行比对，二者外形视觉上差别比较细微，具有较高的近似性。故爱美德公司所使用的图标与海南旅游卫视公司的台标构成实质近似。三、爱美德公司、京东公司是否侵犯海南旅游卫视公司台标的著作权。根据查明的事实，海南旅游卫视公司于2004年7月5日正式在海南旅游卫视公司电视频道启用涉案台标，该电视频道面向全国公开播出。海南旅游卫视公司提交的证据显示，在爱美德公司2005年3月16日就涉案图标申请商标之前，爱美德公司所在地浙江省嘉兴市临近的舟山市、金华市、衢州市亦可收看到海南旅游卫视公司频道。作为具有一定规模的企业，爱美德公司亦是面向全国经营业务，故，即使在爱美德公司所在地浙江省嘉兴市不能收看到海南旅游卫视公司电视频道，其亦存在接触并知晓涉案台标的可能性。依法受让取得的著作权，受著作权法保护。因爱美德公司提交的证据均不能证明涉案图标系其独立创作完成且使用在先，故不能认定其就涉案图标享有著作权。在涉案图标与海南旅游卫视公司受让取得的台标作品构成实质近似且其存在接触并知晓涉案台标可能性的情况下，爱美德公司未经允许，将涉案图标用于旅行箱包商品上并进行销售的行为侵犯了海南旅游卫视公司就其台标享有的著作权，应当就此承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。对于爱美德公司所称的青岛中山公园石桥的四角星证明涉案图标已经处于公有领域的抗辩，因该证据显示的四角星与涉案台标及图标在外形上有一定的区别且涉案台标与图标为四颗四角星环绕组成，并非单颗四角星组成，该四角星并不构成与涉案台标及图标相同或近似，故该抗辩不能成立。京东公司作为网络销售平台的提供者，未有证据显示其对爱美德公司销售侵犯海南旅游卫视公司台标著作权旅行箱包产品行为存在过错，且其已经删除了爱美德公司的涉案产品，故不应当承担赔偿损失的责任。 

关于赔偿损失的数额，虽海南旅游卫视公司未就其损失或爱美德公司的确切获利提供相应的证据，但本案综合考虑海南旅游卫视公司台标的独创性程度及知名度、爱美德公司对涉案图标的使用方式、使用持续时间、公司规模、海南旅游卫视公司台标艺术美感对爱美德公司获利的贡献等因素，爱美德公司基于其侵权行为的获利明显已经超过了500 000元法定赔偿限额，因此将在500 000元以上酌情予以确定。对于海南旅游卫视公司为本案支出的合理费用，于法有据且属合理，依法予以支持。

因此，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：一、爱美德公司于本判决生效之日起立即停止宣传、生产、销售带有涉案四星图标的侵权商品；二、爱美德公司于本判决生效之日起十日内赔偿海南旅游卫视公司经济损失及合理开支共计二百万元；三、驳回海南旅游卫视公司的其他诉讼请求。

爱美德公司不服提出上诉，认为：一、海南旅游卫视公司台标是基础的几何图形在特定规则情况下演变而成，这类图形缺乏独创性，不能构成著作权法上的作品。二、我公司使用于箱包商品上的商标与涉案台标在图形外观、图形排序、单个形状和方向、图形组合、颜色、详细参数、寓意等方面存在不同，二者不构成实质性相似。而且我公司所在地并不能接收海南旅游卫视公司频道，因此我公司无接触涉案台标的途径。三、在案证据能够证明我公司使用商标早于海南旅游卫视公司涉案台标的设计时间，一审判决认定我公司提交的在先使用的证据系伪造属于认定错误。四、涉案台标是北京开麦拉世纪工厂传媒文化有限公司（简称开麦拉公司）委托多视觉公司创作的，在没有开麦拉公司书面就台标权利转让给海南旅游卫视公司的情况下，海南旅游卫视公司无权直接通过多视觉公司取得涉案台标，因此海南旅游卫视公司从法律上并未取得涉案台标的著作权。涉案台标著作权应归属于设计者刘波。五、即使认定我公司侵犯了海南旅游卫视公司台标的著作权，也应当由海南旅游卫视公司举证证明其损失，一审法院采用酌定的方式其考虑的因素没有依据，且我公司使用涉案图标仅仅是装饰性，因此一审判决酌定超出了法定赔偿的50万元限额存在错误。因此，请求撤销一审判决，判决驳回海南旅游卫视公司全部诉讼请求。

海南旅游卫视公司辩称：一、涉案台标是美术作品，符合独创性的要求，构成著作权法意义上的作品。二、爱美德公司的商标与涉案台标的构图要素与整体视觉相似，二者构成实质性相似。并且我公司的频道在爱美德公司所在地的邻县能够被接收，爱美德公司也具备接触涉案台标的可能。三、爱美德公司在先使用的证据系伪造的证据，一审予以了查明，并在一审判决中进行了详细的论述。四、开麦拉公司与我公司之间签订了《旅游卫视频道包装制作协议》，标志设计是双方约定的内容之一，开麦拉公司委托多视觉公司创作涉案台标正是基于我公司的委托，因此我公司直接支付了多视觉公司相关价款并取得涉案台标著作权。五、爱美德公司自己宣传称每年其箱包的销售量为200万只，按照每只1元的占比能够得出爱美德公司存在200万元的获利。一审判决认定爱美德公司侵权行为获利超过法定的50万元赔偿限额，并酌定了200万元的赔偿正确。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

一审被告京东公司述称，一审判决认定我公司不构成侵权，不承担赔偿责任正确。由于一审判决并不涉及我公司的利益，不便发表更多意见。

一审法院经审理查明：海南旅游卫视公司（甲方）与多视觉公司（乙方）签订《关于海南旅游卫视公司标志图形之版权转让等事宜的协议书》，该协议书约定，甲方于协议签订后三个工作日内一次性支付乙方设计费80 000元，乙方同意将海南旅游卫视公司电视台标识图形的有关著作权转让给甲方，乙方享有该图形标志的署名权、发表权。甲方有权将该标志图形申请作为海南旅游卫视公司的合法注册商标并享有相应的权利。乙方承诺该标志图形为其独立设计完成，不存在任何侵犯他人知识产权的情形。协议自双方签字盖章之日起生效。该合同有双方的签字盖章，但未注明日期。该合同附有涉案台标图样。

多视觉公司于2004年9月15日为海南旅游卫视公司出具了设计制作费发票，票面金额80 000元。

海南旅游卫视公司提交的涉案台标设计思路称，涉案台标代表万花筒，寓意现代媒体玩转大千世界和电视作为大众媒体的特点，透过万花筒看世界，突出轻松、阳光、时尚之分享主题和资讯立台的核心理念，该标志体现出分享的价值观和人文思想。

2004年7月5日，海南旅游卫视公司正式启用涉案台标。该台标由四颗首尾相接的四角星组成，每颗星与邻接星相接的两个角较长，整个图形成中心对称。海南旅游卫视公司以绿、橙、白等多种填充颜色使用过涉案台标。

海南旅游卫视公司提交的2004年《海南旅游卫视公司2004大事记》中有“2004年4月19日，海南旅游卫视公司新标识设计完成，海南省委常委、省委宣传部长周文新亲自审定同意。设计人为中央美术学院刘波教授”字样。

2013年7月29日，海南旅游卫视公司的委托代理人在北京市海诚公证处公证人员的监督下，登录互联网打开相关网页并进行打印。打印结果显示，北京市百瑞律师事务所朱晓宇于2013年6月13日在“京东商城”旅行之家箱包旗舰店购得“travelhouse旅行之家”20寸红色旅行箱及“travelhouse旅行之家”银色密码锁各1个，共支付677元。京东商城旅行之家箱包旗舰店销售有多款不同型号及颜色旅行拉杆箱，其中多款拉杆箱的内饰、拉杆及外罩上印有“Travelhouse及图标”字样，该图标亦是由四颗首尾相接的四角星组成，每颗星与邻接星相接的两个角较长，整个图形成中心对称，与海南旅游卫视公司台标差异之处在于单个四角星的偏转角度不同。该网店亦多处显著位置显示有“Travelhouse及图标”字样。该店铺销售的箱包及配件价格由39元至888元不等，其中各款产品的评价人数由5人至292人不等。

2013年7月29日，海南旅游卫视公司的委托代理人在北京市海诚公证处公证人员的监督下，登录互联网打开相关网页并进行打印。打印结果显示，北京市百瑞律师事务所张云于2013年7月26日在“天猫”网旅行之家箱包旗舰店购得“旅行之家”24寸旅行箱及保护套、名片袋各一个，共支付846元。“天猫”网旅行之家官方旗舰店销售有多款不同型号、颜色旅行拉杆箱及贴纸、密码锁、鞋袋等配件，上述商品多数配图处均标有“Travelhouse及图标”，上述多款拉杆箱的内饰、拉杆及外罩上印有“Travelhouse及图标”字样，该网店亦多处显著位置显示有涉案图标及“Travelhouse及图标”字样。该店铺销售的箱包及配件价格由10元至1156元不等，其中各款产品的评价人数由4人至13 108人不等。该店铺爆款热卖栏目显示，价值178.01元的拉杆箱销售数量为33 888笔。该店铺“关于旅行之家”栏目，有“浙江爱美德旅游用品有限公司创建于1998年….年产箱包200多万只….公司产品遍布德国、美国、日本、纽约、奥芬堡、波尔图、迪拜等20几个国家，travelhouse短短几年也在国内发展了300多个销售网点，遍及国内600多个县市，2012年外销销售额突破2.6亿”字样。

2013年9月23日，海南旅游卫视公司的委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，登录互联网打开相关网页并进行打印。打印结果显示，“京东商城”旅行之家箱包旗舰店显著位置显示有“travelhouse旅行之家及图标”，该店铺销售有多款“travelhouse旅行之家”旅行箱及箱贴，商品评价人数由0人至1184人不等，销售价格由10元至888元不等。

2013年9月23日，海南旅游卫视公司的委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，登录互联网打开相关网页并进行打印。打印结果显示，“淘宝网”旅行之家箱包旗舰店、“dearzhaozhou”等多家店铺销售有“旅行之家”旅行箱，上述多数店铺箱包配图左上方显示有“travelhouse旅行之家及图标”，上述店铺显示最近成交人数2人至5018人不等，“天猫网”旅行之家官方旗舰店销售有多款不同型号、颜色旅行拉杆箱及贴纸、密码锁、鞋袋等配件，上述商品多数配图处均标有“Travelhouse旅行之家及图标”，该网店亦多处显著位置显示有“Travelhouse及图标”字样。该店铺销售的箱包及配件价格有10元至1176元不等，各款产品的总销量10件至51 336件不等。

2013年11月18日，“天猫网”旅行之家箱包旗舰店店铺网页显著位置显示有“Travelhouse及图标”字样，该店铺销售有多款不同型号、颜色旅行拉杆箱及贴纸、密码锁、鞋袋等配件，上述商品多数配图处均标有“Travelhouse旅行之家及图标”，该店铺销售的箱包及配件价格有10元至419元不等，各款产品的总销量10件至73887件不等。

2005年3月16日，爱美德公司申请将“Travelhouse及图标”注册为商标，2008年11月28日获准注册，国际分类号为18，商品为：大衣箱（行李）；旅行包（箱）；人造革箱；公文包；手提包；旅行包；旅行袋；帆布箱；帆布背包；用于装化妆用品的手提包。2008年1月23日，爱美德公司将涉案图标申请注册商标，国际分类号为25，商品服务列表为：鞋；皮制服装；皮带（服饰用）；仿皮服装；皮衣；内衣；袜；跑鞋（带金属钉）；手套（服装）；帽子等，2012年2月21日获准注册。爱美德公司在18类、25类、3类商品上申请过Travelhouse、旅行之家、爱美德、Travelhouse及图标等30个商标。爱美德公司已在加拿大、中国台湾、中国香港等国家和地区将“Travelhouse及图标”注册为商品商标。

另查，“京东商城”及“天猫网”旅行之家箱包旗舰店经营者为爱美德公司，“京东商城”网站为京东公司所有，京东公司已经删除旅行之家箱包旗舰店在京东商城上销售涉案商品的信息。

爱美德公司于2005年8月16日由爱美德（嘉兴）旅游用品有限公司更名为浙江爱美德旅游用品有限公司。

海南旅游卫视公司为本案支出律师费50 000元、公证费6070元,购买涉案商品费用1523元，为本案支出鉴定费29 700元。

以上事实，当事人均无异议，本院予以确认。

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本院另查明：

在一审审理中，爱美德公司为证明其商标的使用早于海南旅游卫视公司台标的使用，提交了以下证据：证据9，上海申太塑胶有限公司出具的证明；证据11，平湖市东太金属制品有限公司出具的证明、证言及各时期模具照片, 该公司于2013年12月1日出具的关于Travelhouse加四星图标模具情况说明中称，该公司于2004年4月与爱美德公司开始合作至今，该公司所开的第一个模具就是Travelhouse加图标的模具，为爱美德公司Travelhouse加图标品牌一共开了15副模具。一审庭审中，平湖市东太金属制品有限公司法定代表人孙忠达到庭作证，孙忠达称其公司2004年开始为爱美德公司开模具，2010年开始退出，现在双方没有合作，一共为爱美德公司开具了20款模具，该公司最早开具的模具没有四星标识，但过了几天开具的模具就有四星标识，2004年的模具已经有四星标识。经一审询问，孙忠达认可与爱美德公司的法定代表人孙忠雄为同村人，同一个宗族，辈分一样。一审法院认为：对于该证据，因平湖市东太金属制品有限公司出具的说明与其当庭证言存在矛盾之处且其公司法定代表人与爱美德公司的法定代表人存在上述关系，其证明及证言不足以采信。

证据12，上海伟哲工贸有限公司出具的证明；证据13，上海伟哲工贸有限公司出具的证人证言及模具照片。该公司出具的证明称：我公司于2003年开始与爱美德公司合作供应商标产品，于2004年2月受爱美德公司委托为其开具Travelhouse带四星图标模具，一直使用至今。一审庭审中，上海伟哲工贸有限公司销售经理邱仲勇代表该公司出庭作证，邱仲勇称上海伟哲工贸有限公司于2002年开始与爱美德公司合作，2003年3月至4月份开始为爱美德公司生产带四星图标模具，其本人是爱美德公司业务的经手人。一审庭审中，法官组织邱仲勇对相关模具及模具照片进行辨认，邱仲勇将平湖市东太金属制品有限公司提交的模具辨认为上海伟哲工贸有限公司生产的模具且存在在两次重复辨认中对同一幅照片予以遗漏的情况。一审法院认为：鉴于上海伟哲工贸有限公司出具的书面证言与其委托出庭人员当庭证言存在相互矛盾及不能准确辨认己方产品及照片的情况，其证言效力不足以采信。

证据14，阿联酋SALEH STORE公司出具的证明；证据15，阿联酋SALEH STORE公司货物出口发票4张；证据16，货物出口专用发票10张。一审法院认为：上述证据因其形成于境外，未经过公证认证，该公司亦未出庭作证。发票上均未载明出口货物是否为Travelhouse及图标品牌，无法核实是否与本案图标有关，故对于证据真实性无法核实，不予采信。

证据17，爱美德公司与溧阳海宇箱包批发部、徐州007叶氏皮具商行、泰州温泰天海箱包商行、浙江宁波银成箱包批发部、浙江绍兴华阳皮件有限公司签订的销售合同及著名商标申请材料. 上述合同显示：爱美德公司与溧阳海宇箱包批发部陆续签订3份《售货合同》、1份《代理商合作协议书》，上述合同左上角均印有涉案Travelhouse及图标，签订日期分别显示为“2004年3月24日”、“2004年4月16日”、“2006年5月18日”、“2006年12月3日”，其中后2份合同打印有爱美德公司的联系电话“0573-85987088”，溧阳海宇箱包批发部代表人签字为“韩贵”；爱美德公司与泰州温泰天海箱包商行陆续签订3份《售货合同》、1份《代理商合作协议书》，上述合同左上角均印有涉案Travelhouse及图标，签订日期分别显示为“2004年5月6日”、“2004年6月18日”、“2006年3月28日”、“2006年12月3日”，其中后2份合同打印有爱美德公司的联系电话“0573-85987088”，泰州温泰天海箱包商行代表人签字为“王天海”；爱美德公司与徐州007叶氏皮具商行陆续签订3份《售货合同》、1份《代理商合作协议书》，上述合同左上角均印有涉案Travelhouse及图标，签订日期分别显示为“2004年5月10日”、“2005年3月10日”、“2006年2月28日”、“2006年12月2日”，上述合同均载有手写体徐州007叶氏皮具商行的联系电话“0516-83700216”，后2份合同打印有爱美德公司的联系电话“0573-85987088”，徐州007叶氏皮具商行代表人签字为“叶建荣”；爱美德公司与浙江宁波银成箱包批发部陆续签订2份《售货合同》，上述合同左上角均印有涉案Travelhouse及图标，签订日期分别显示为“2004年3月10日”、“2005年1月15日”，浙江宁波银成箱包批发部电话为手写体“13867209234”，代表人签字为“于静”；爱美德公司与浙江绍兴华阳皮件有限公司陆续签订2份《售货合同》，上述合同左上角均印有Travelhouse及图标，签订日期分别显示为“2004年5月10日”、“2005年2月28日”，浙江绍兴华阳皮件有限公司电话为手写体“13989566862”，代表人签字为“石玉兰”。后根据海南旅游卫视公司提交的证据29中的固定及移动电话升位与启用证据查明，电话“13867209234”、“13989566862”的开通启用时间分别为2005年8月2日、2005年9月28日，均晚于爱美德公司提交的涉案合同载明的签订时间，徐州市固定电话号码区号为0516，该地区固定电话由7位升至8位的时间为2005年12月10日，晚于爱美德公司与徐州007叶氏皮具商行签订的前两份《售货合同》的时间，嘉兴市固定电话号码区号为0573，该地区固定电话由7位升至8位的时间为2007年5月19日，晚于上述打印有爱美德公司联系电话“0573-85987088”合同的签订时间。对此，爱美德公司称上述合同上的手写体电话号码为其公司员工在申报浙江省著名商标时为了完善信息而添加的，但合同日期为签订合同时填写的，因其之前并不知晓该情况，故在此前庭审中并未说明。对此，爱美德公司提交了其公司2007年7月就Travelhouse申报浙江省著名商标的材料，该材料中的Travelhouse箱包国内市场客户名单中有徐州007叶氏皮具商行、泰州温泰天海箱包商行、浙江宁波银成箱包批发部、浙江绍兴华阳皮件有限公司等客户名单。后续庭审中，爱美德公司承认印有己方打印体电话号码“0573-85987088”的合同日期有可能是倒签的。一审法院认为：因爱美德公司在就涉案合同举证时并未说明合同所载手写体电话号码为后加的，其提交的Travelhouse申报浙江省著名商标的材料的客户名单亦不能证明上述电话号码为后添加的，其陈述理由难以使人信服。基于上述原因，对于爱美德公司提交的该组售货合同不予采信。

证据18，爱美德公司2004年6月25日、6月26日印有涉案标识的保安日志。 爱美德公司提交的锐智软件合同及项目实施需求提交表显示保存了印有“Travelhouse及图标”的“AMD保安执勤日志”3页，显示的日期分别为2004年6月25日、2004年6月25日、2004年6月26日，爱美德公司一审称，因其公司委托杭州锐智软件工程有限公司开发工作ERP软件，需要包含保安日志内容，故保留了此3份日志。一审法院认为，因3份保安日志为爱美德公司单方提供，在无其他进一步证据佐证的情况下，其真实性不足以被采信；

证据19，杭州利泰贸易有限公司于2004年3月29日出具的增值税专用发票及爱美德公司出具的进仓单、箱包内饰打印件。显示：货物名称为春亚纺，数量为10 000，金额为34 188.03元，爱美德公司的进仓单显示规格为四角星，颜色为黑，备注为米黄印黑。商品内饰打印件显示，一箱包里布中装饰有数十个成均匀规则排布的四角星图标。一审法院认为，仅有“四角星”三字不足以证明爱美德公司所购商品含有本案四角星图标，该商品内饰打印件亦不能证明该打印件反映的里布内饰为该发票及进仓单对应的商品，对该证据不予采信。

证据20，平湖市工商局广告监管科工作人员冯其根出具的证据。海南旅游卫视公司提交的证据29中的《商标许可使用合同》，该证据是由一审法院当庭从爱美德公司代理人处调取而来，该合同载明：爱美德公司（许可人）许可上海申太塑胶有限公司自2004年3月1日起至2007年2月28日止使用Travelhouse商标；许可人盖章处盖有“浙江爱美德旅游用品有限公司”公章；同时该合同下方盖有平湖市工商行政管理局商标广告监管科公章；合同签订日期为2004年3月1日。针对该份证据，爱美德公司随后提交了证据20冯其根出具的《关于浙江爱美德旅游用品有限公司Travelhouse商标许可使用合同情况的说明》，该说明称冯其根本人2004年至2010年任平湖市工商行政管理局商标广告监管科科长，其经手办理了浙江爱美德旅游用品有限公司许可上海申太塑胶有限公司使用Travelhouse商标的事项，该商标许可使用合同签订于2004年3月1日，但因爱美德公司于2005年8月16日由爱美德（嘉兴）旅游用品有限公司（以下简称爱美德嘉兴公司）更名为爱美德旅游用品有限公司，故许可方与被许可方重新签订了合同，时间沿用2004年3月1日。该说明同时称，爱美德公司工作人员拿来的合同上是带有四星标识的Travelhous商标，但因四星标识尚未注册，故其本人不允许在合同上使用。该说明附有冯其根身份证复印件及名片复印件。一审法院认为，对于此份证据，因冯其根本人未到庭作证，其本人身份亦无从核实，对其真实性不予确认。

证据21，杭州锐智软件工程有限公司与爱美德公司签订的软件产品合同、营业执照副本、发票及说明、软件系统截图。软件产品合同显示，2003年11月24日，爱美德嘉兴公司（甲方）与杭州锐智软件工程有限公司（乙方）就甲方购买乙方软件产品锐智企业资源管理系统v7.0达成协议，协议有效期为2003年11月1日至2004年10月31日，合同金额为180 000元。杭州锐智软件工程有限公司于2004年1月10日、2004年4月21日为爱美德嘉兴公司出具发票3张，票面金额共计180 000元。杭州锐智软件工程有限公司于2014年8月27日出具的《软件产品销售情况说明》称其与爱美德嘉兴公司于2003年11月24日签订软件产品合同，该合同所约定的系统于2004年4月交付爱美德嘉兴公司使用至今，系统打开界面及使用图标如图所示。该公司于2005年8月16日更名为爱美德公司，故应其要求，将界面上的公司名称变更为爱美德公司。该说明所附的电脑截屏第1张图显示，电脑桌面上存在“锐智ERP V7.0爱美德”及涉案图标。电脑截屏第2张图显示，页面上方有“锐智企业资源管理系统v7.0 浙江爱美德旅游用品有限公司管理员”字样，页面下方显示有“杭州锐智软件工程有限公司 版权所有 0571-88994233 Ver7.0_D46 2014年8月27日 星期三 11:02:46”字样，爱美德公司称此页面为2014年8月27日进入系统时的页面。电脑截屏第3张图显示，页面上方显示有“锐智企业资源管理系统v7.0 浙江爱美德旅游用品有限公司 管理员”，页面下方显示有“杭州锐智软件工程有限公司 版权所有 0571-88994233 Ver7.0_D46 2004年4月12日 星期一11:04:31”字样，爱美德公司称此页面为2004年4月12日进入系统时的页面。一审法院认为，对于上述证据，因爱美德公司提交了合同原件及发票，对《软件产品合同》的真实性予以确认。对于《软件产品销售情况说明》及附图，因并未有证据显示出以2004年4月12日时间登录锐智企业资源管理系统v7.0打开的页面上方显示的图标即为2004年4月12日存在的图标，故不予以采信。

证据22，软盘, 该软盘存储有13个word文档，其中文档AMD（2003）13号文《关于我厂对供应商要求的通知》署名日期为2003年9月1日，文档属性信息显示创建时间为2003年2月19日，最后一次保存日期为2003年8月30日，最后一次保存者为Lenovo User，修订版号码65。文档AMD（2003）14号《关于板房制样作业与资料更改规定的通知》署名日期为2003年9月24日，此文档属性信息显示创建时间为2003年2月19日，最后一次保存日期为2003年9月24日，最后一次保存者为Lenovo User，修订版号码73。上述两文档中载有涉案图标。此外，该软盘中存储的另一份文档AMD（2003）06号《通知》，此文档属性信息显示为文档创建时间为2002年10月30日，最后一次保存日期为2003年3月18日，最后一次保存者为Lenovo User，修订版号码110。针对此份证据，海南旅游卫视公司一审程序中提交了证据29中的联想公司启用“lenovo”标志的媒体报道显示，联想公司于2003年4月28日宣布品牌标识由“legend”变更为“lenovo”，海南旅游卫视公司称2003年3月18日保存的文档的保存者不可能出现当时尚未启用的联想电脑标识，故爱美德公司提交的电子文档不具有真实性。爱美德公司称对此无法解释，亦未就此提交进一步的证据。一审法院认为，对于此份证据，因word电子文档属性信息存在易修改性，在文档保存者与日期存在上述矛盾且在爱美德公司未就此份电子证据提供其他证据佐证的情况下，对其真实性不予确认。

证据24，全国皮革工业标准化技术委员会（简称皮革委员会）出具的相关证明、浙江省平湖市商务局出具的爱美德公司设立境外办事机构所提交的材料及爱美德公司己方保留的材料复印件。一审庭审中爱美德公司称，皮革委员会处保存有其就涉案图标使用在先的证据，向一审法院申请调查令，一审法院向爱美德公司代理人出具调查令，爱美德公司代理人由此提交了证据24中的全国皮革工业标准化技术委员会出具的《平湖市箱包协会推荐信》、《爱美德（嘉兴）旅游用品有限公司企业简介》、《全国皮革工业标准化技术委员会对平湖市箱包行业协会推荐意见的回复》、国家皮革制品质量监督检验中心（简称皮革检验中心）2014年10月21日出具的《关于爱美德（嘉兴）旅游用品有限公司送检样品的情况说明》。爱美德公司及全国皮革工业标准化技术委员会称上述证据为2003年9月平湖市箱包行业协会推荐其参与制定《旅行箱旅行包》行业标准时向皮革委员会提交的相关材料。《平湖市箱包协会推荐信》显示，平湖市箱包行业协会2003年9月10日推荐爱美德嘉兴公司参与制定《旅行箱旅行包》行业标准。《爱美德（嘉兴）旅游用品有限公司企业简介》上在印有涉案图标。《全国皮革工业标准化技术委员会对平湖市箱包行业协会推荐意见的回复》显示，2003年9月16日，皮革委员会秘书处决定爱美德嘉兴公司此次暂不宜作为标准起草单位，并请爱美德嘉兴公司提供5款有代表性的旅行箱包样品，并将委托皮革检验中心进行检验，作为标准修订的验证数据。《关于爱美德（嘉兴）旅游用品有限公司送检样品的情况说明》称，2003年10月，皮革委员会委托皮革检验中心为爱美德嘉兴公司5款旅行箱包样品进行检验，该中心对4只样品进行了检验，保留了1只作为封样留存，现由该中心保管使用，该说明所附保存样品照片显示为1紫色旅行箱，旅行箱带有Travelhouse及涉案图标。一审法院就此亦赴皮革委员会及皮革检验中心进行了调查，皮革委员会秘书长赵立国及皮革检验中心副主任、原办公室主任田庆国称箱包样品委托检测一般要求被检测单位在1个月之内取走，如未取走则会进行处理，如果相关样品具有利用价值，该中心则会保存。涉案紫色箱包一直作为容器存放于该中心仓库，由该中心与皮革委员会共用。皮革委员会认可与皮革检验中心一直共用涉案箱包。一审法院对该紫色箱包进行了勘验并调取该箱包作为本案证据，该箱包表面印有Travelhouse及图标，该箱包拉杆拉开，拉杆上显示有Travelhouse及图标，并标注有“®”。全国皮革工业标准化技术委员会向本院出具的“第二届皮革委员会技术委员会委员名单”显示，爱美德公司代理人廖恩兵为委员，身份为平湖市箱包行业协会副秘书长。庭审中，爱美德公司认可其公司为平湖市箱包行业协会副会长单位，该公司总经理在该协会担任副会长。后经一审法院调查并传上述两单位相关人员出庭查明，上述紫色箱包实为2014年下半年皮革委员会秘书长赵立国利用职务上的管理关系要求皮革检验中心现任办公室主任王梦頔放进皮革检验中心仓库，皮革检验中心称，其所出证明实为皮革委员会秘书长赵立国利用职务关系通过其单位员工私自加盖公章出具的，并不代表其中心意志，要求予以收回。皮革委员会称其所出具证明具有真实性。一审法院认为，对于上述证据，因爱美德公司2005年3月才将Travelhouse及涉案图标申请注册，2008年11月28日才获得注册，该商标以加“®”注册商标的形式出现在爱美德公司所称的2003年产品上与法律规定及常理不符，且与爱美德公司在答辩状中所称的其于2004年4月份开始使用涉案四星图标相矛盾，同时，因爱美德公司及其代理人廖恩兵与皮革委员会、平湖市箱包行业协会存在上述关联关系，且基于后续查明的上述事实，对上述证据不予采信。

证据24中的浙江省平湖市商务局出具的爱美德公司设立境外办事机构所提交留存的材料，爱美德公司及平湖市商务局称上述材料为爱美德嘉兴公司2003年申请设立阿联酋办事处时提交留存在该局的材料。上述材料显示，爱美德嘉兴公司2003年申请在阿联酋设立办事处，2004年获批《浙江省境外投资许可证书》，平湖市商务局留存的爱美德嘉兴公司的企业简介、设立办事处申请、办事处情况介绍、董事会决议、预算报告、工作条例等文件中均在文件上部印有涉案四星图标，上述材料显示日期为2003年12月至2004年2月。针对此份证据，一审法院依海南旅游卫视公司申请，于平湖市商务局上级部门嘉兴市商务局调取到因同一事由备案的爱美德嘉兴公司的除企业简介外的设立办事处申请、办事处情况介绍、董事会决议、预算报告、工作条例等文件，上述材料除申请设立办事处申请内容中的企业年生产箱包数据存在“四十万只”与“四百万只”的不同外，其余内容完全相同，但上述文件上部均没有涉案四星图标。针对上述不同，爱美德公司称因其企业年生产箱包数据存在错误，故向平湖市商务局调换全部报备材料，而嘉兴市商务局所备案材料并未调换，对此，爱美德公司提交了其自己留存的上述两份材料的复印件，平湖市商务局称不清楚是否调换过报备材料。一审法院认为，针对上述证据，因爱美德公司提交的上述两份己方留存材料为其单方提供且为复印件，其真实性不足以采信，因数据错误而更换所有报备材料并更换全部图标亦与常理不符，在两级商务局出具材料相互矛盾且爱美德公司所称的更换材料的事实没有其他证据佐证的情况下，不予采信。

证据25，ERP工作时间计划列表，其进度显示，锐智企业资源管理系统项目第一阶段验收准备工作为2003年11月30日至2004年1月2日，第一阶段验收时间为2004年1月5日，验收准备工作为第一阶段模块功能的应用检验和试用检验，此项工作在2003年12月31日下午下班前提交问题报告，锐智软件2003年12月30日至2004年1月2日派员进行补充培训和问题解决。该文件中有一页载有Travelhouse及图标。爱美德公司称该页系其提供给杭州锐智软件工程有限公司的，其于2003年12月已经将涉案图标交给该公司。一审法院认为，由于此证据为爱美德公司单方提交且文件为可拆卸文件，亦无连续页码，印有Travelhouse及涉案图标页面纸张颜色亦明显与其他纸张颜色不同，故该证据不足以被采信。

证据26，浙江省广告承揽合同、嘉兴火车站广告发布位站台广告、支票存根、汇款审批单发票、嘉兴市尖兵广告有限责任公司工商登记信息、谢瑾华身份证明及情况说明。上述证据显示，2003年10月10日，爱美德嘉兴公司（委托方）与嘉兴市尖兵广告有限责任公司（承揽方）签订《浙江省广告承揽合同》，约定承揽方为委托方在嘉兴火车站地道入口发布6米×1.5米广告牌2块，金额9000元。该合同附嘉兴火车站广告发布位图1张，显示为站台布局示意图。支票存根、汇款审批单发票显示，爱美德公司支付嘉兴市尖兵广告有限责任公司广告费9000元。爱美德公司随合同提交广告牌实景打印图片1张，该图片显示有近似于涉案图标及MALDDIE标志，且显示有爱美德嘉兴公司及箱包图片，爱美德公司称该图是作为支付凭证的附件留存在该公司档案中，但称该图的具体来源不清楚。嘉兴市尖兵广告有限责任公司工商登记信息显示该公司法定代表人为谢瑾华，成立日期为1997年11月4日，营业期限至2007年11月4日，登记状态为吊销未注销。显示有谢瑾华签字的情况说明称，其本人系原嘉兴市尖兵广告有限责任公司法人代表，2003年10月10日其公司与爱美德嘉兴公司签订了广告承揽合同，将嘉兴火车站一块广告牌租给爱美德嘉兴公司使用，合同附件及实景照片属实。一审法院认为，对于上述证据，因爱美德公司未能说明涉案实景图的来源，谢瑾华本人未到庭作证，其情况说明的真实性亦无法核实，故该实景照片是否为爱美德嘉兴公司与嘉兴市尖兵广告有限责任公司签订的广告合同所涉广告牌无法确定，对该组证据不予采信。

2015年4月14日，北京市大兴区人民法院作出（2013）大民初字第11485-1号罚款决定书，以爱美德公司为证明其商标使用在先，提交多份虚假关键证据，情节十分恶劣，严重妨碍民事诉讼为由，对爱美德公司处以100万元罚款。
2015年4月14日，北京市大兴区人民法院作出（2013）大民初字第11485-2号罚款决定书，以皮革委员会为本案出具虚假证据，情节恶劣，严重妨碍民事诉讼为由，对皮革委员会处以10万元罚款。

2015年4月14日，北京市大兴区人民法院作出（2013）大民初字第11485-3号罚款决定书，以赵立国作为直接责任人员，在代表皮革委员会为本案出具相关证据过程中，出具虚假证据并教唆他人出具虚假证言，情节恶劣，严重妨碍民事诉讼为由，对赵立国处以1万元罚款。

本院二审另查，海南旅游卫视公司作为甲方与开麦拉公司签订《旅游卫视频道包装制作协议》，约定海南旅游卫视公司委托开麦拉公司设计新标志形象，创意、制作“旅游卫视”的整体频道包装。并约定版权归甲方所有。该协议有双方签字盖章，但是落款时间为空白。2004年8月30日，开麦拉公司为海南旅游卫视公司出具了一份“合同变更说明”，内容为：鉴于协议中商定旅游卫视图像标志的版权最终归属于贵公司，而此标志目前的版权所有者为多视觉公司，因此建议由贵公司与多视觉公司另行就版权转移问题签署协议，并免去协议中我公司与旅游卫视图像标志相关之责任与权利。

在二审庭审中，海南旅游卫视公司表示作为权利人，已经选择以侵犯著作权为由提起诉讼，将不会再以侵犯未注册商标为由提起诉讼而另外要求赔偿。

上述事实有当事人提供的前述证据及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为，爱美德公司的上诉主张涉及五个问题：一、涉案台标不构成著作权法上的作品；二、其公司使用的商标与涉案台标不构成实质性相似，且没有接触涉案台标的途径；三、其公司使用商标早于涉案台标的设计时间，一审判决认为的其提交的在先使用的证据系伪造的认定错误；四、涉案台标的权属认定错误；五、一审法院采用酌定的方式超出了法定赔偿的50万元限额存在错误。
针对上诉主张第一、二点，其内容与一审时的答辩理由完全一致，一审判决的阐述详实充分，有事实和法律根据，本院赞同，不再赘述（涉案台标和爱美德公司使用图标见附图）。上诉人爱美德公司的上诉主张不能支持。

针对上诉主张第三点，本院对涉及的证据进行了审查，认为一审判决对爱美德公司提交的在先使用证据的认定符合证据认定规则，确认属于提供虚假证据。故不能证明其商标使用早于涉案台标的使用。

针对上诉主张第四点，二审中，本院进行了补充查明，虽然海南旅游卫视公司与开麦拉公司签订的《旅游卫视频道包装制作协议》落款时间为空白。但是，可以确认海南旅游卫视公司曾经委托开麦拉公司为其进行品牌策划、标识设计、频道整体形象包装。因此，多视觉公司接受开麦拉公司委托进行涉案台标的制作，能够建立起其与海南旅游卫视公司之间的联系，特别是根据支付凭证确认了海南旅游卫视公司直接支付多视觉公司价款的事实，进一步说明了多视觉公司的设计是基于海南旅游卫视公司的委托。而且，海南旅游卫视公司与多视觉公司签订了《关于海南旅游卫视公司标志图形之版权转让等事宜的协议书》，约定多视觉公司同意将涉案台标除署名权、发表权外的有关著作权转让给海南旅游卫视公司，协议于双方签字盖章之日起生效。该协议虽然没有注明签字盖章日期，但由于多视觉公司2004年9月15日为海南旅游卫视公司出具了设计制作费发票，故可以推定双方最迟在2004年9月15日签订并履行了该协议。海南旅游卫视公司根据其与多视觉公司签订的著作权转让合同取得涉案台标的著作权中的财产权利。开麦拉公司的“合同变更说明”进一步证明了涉案台标的权利归属与其并不相关。爱美德公司的上诉主张没有事实根据，一审法院的认定正确，本院予以维持。

针对上诉主张第五点，关于赔偿损失额的确定。我国《著作权法》第四十九条对赔偿数额的确定规则进行了详细而明确的规定。著作权受到侵害而遭受的损失属于可得利益的损失，与物权受到侵害不同，并不存在权利载体遭受损害的情形。因此，在主张实际损失方面具有难以举证的特点。为此，法律赋予了法官在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的前提下，进行酌定赔偿数额的权力，即根据侵权情节判决给予五十万元以下的赔偿，这既是对法官司法裁量权的赋予也是对司法裁量权的限制，避免法官拒绝裁判的尴尬，同时也是快捷解决纠纷的需要，因此，该定额不能突破。

但是，本案中海南旅游卫视公司为自己的主张积极进行举证，在案证据证明爱美德公司每年生产的涉案箱包产量超过200万件，数量巨大。海南旅游卫视公司认为结合在案证据显示的涉案商品的价格，按每件涉案箱包爱美德公司因侵犯涉案台标著作权获利1元计算，可以认定爱美德公司因涉案侵权行为获得的利润为200万元符合常理。海南旅游卫视公司上述关于损害赔偿数额的主张具有合理理由，爱美德公司没有举出相反的证据予以反驳。虽然，权利人主张的是侵犯著作权纠纷，但爱美德公司以商标使用的方式进行使用，在权利人的损害范围界定上可能会出现损害范围的重合。由于海南旅游卫视公司的台标并未申请注册商标，而以未注册商标要求保护的前提是驰名商标的认定，在举证上会存在大量时间、精力的耗费，海南旅游卫视公司二审庭审承诺不会再以侵犯未注册驰名商标为由起诉爱美德公司。在此前提下，本院认为一审法院在50万元以上酌情予以确定赔偿额所综合考虑的涉案台标的独创性程度及知名度、爱美德公司对涉案图标的使用方式、使用持续时间、涉案台标艺术美感等因素应该是涉案台标对爱美德公司侵权违法所得的贡献因素的考量，是对侵权违法所得的酌定。而且，由于涉案台标经过海南旅游卫视公司近十年在屏幕的展示以及使用，其知名度已经依附于著作权中，从而对其著作权中的财产权益产生增益效果。故一审确定爱美德公司赔偿海南旅游卫视公司经济损失及合理费用200万元并无不当，本院予以维持。

综上，爱美德公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二万二千八百元，由浙江爱美德旅游用品有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费用 二万九千七百元，由浙江爱美德旅游用品有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费二万二千八百元，由上诉人浙江爱美德旅游用品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。


审 判 长 张晓霞
审 判 员 冯 刚
审 判 员 张 剑
二○一五 年十一 月 四 日
法官助理 宾岳成
书 记 员 任 燕

被上诉人海南海视旅游卫视传媒有限责任公司台标

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